本案中，作为文字的“酸酸乳”申请的是驰名商标的保护，而包装、装潢则是申请的反不正当竞争保护，两者证明的要求是有一定区别的，驰名商标的保护是以全国的生产销售和宣传推广为基础的，具体的使用虽然不是一个先决条件，但显然会加强商标的知名度，本案中蒙牛公司与酸酸乳品牌相关销售量约76.5万吨，不含税销售收入30.1亿元人民币，用于蒙牛酸酸乳品牌推广的广告、宣传等费用约2.98亿元人民币，“酸酸乳”产品在全国销售网点已达522家一级经销商。

　　反法司法解释要求在认定知名度时，应该考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。就本案的包装、装潢而言，其具体使用形式虽然有一定的变化，相对不如“酸酸乳”文字稳定，但大量持续的使用已足以产生反法所要求的知名度。

　　此外，由于保护的出发点是基于避免中国相关公众的混淆误认，反法没有对知名商品的特有名称、包装和装潢的保护进行任何国籍上的限制，商标法提到“未在中国注册”，但并没有也不可能区分限制中国当事人，否则岂不成了超国民待遇?上诉人提出商标法保护的未注册驰名商标仅指外国商标的上诉理由显然是对商标法的严重误解。

　　至于赔偿问题，本案中蒙牛乳业公司首先关心的是制止侵权和不正当竞争，诉讼请求中没有要求赔偿，商标法和反法救济中存在的上述差异也因此暴露得不是很充分。

　　二、如何处理通过使用产生显著性过程中的“赛跑”关系

　　无论是商标法还是反法司法解释都将未注册商标的显著性和知名度规定为保护的先决条件⑧，换句话说，不是任意的使用都能受到保护，只有同时具备“知名”和“显著”两个条件以后才能受到保护。

　　本案中，正如一审判决所言，该商标中带有“酸”和“乳”等表明产品特征和主要原料的词，而且商标局也曾驳回过“酸酸乳”2002年的那次申请，这就说明“酸酸乳”本身是一个显著性比较弱的词，其它企业可能用以表明产品特征和主要原料，因此在本案中追究谁首先使用“酸酸乳”一词并无实际意义，关键是看谁首先“经过使用取得显著特征”⑨。

　　“第二含义”的产生与某一词汇的叙述性与克服该叙述性所需使用的程度有关，程度又可分为强度、深度、广度，通常说来，使用时间越长，宣传强度越大，销售范围越大，产生“第二含义”的机会就越高，但不存在一个一一对应的速算公式，最终都必须体现为相关公众的实际认知，一旦相关公众认为该词汇已经起到区别出处的作用，即首先将其同某一特定的企业联系到一起，则可认定该词汇就该企业产生了“显著性”和“知名度”，至于是否还有其它企业使用同样的词汇对此结果并无影响，正象有学者指出的那样，要把一个缺乏显著特征的商标通过使用取得显著特征，就相当于一个残疾人取得奥运会的冠军，这是非常难的，不在乎谁先去练单杠、练双杠，而在乎谁最先能够取得最佳成绩⑩。