对此,全国人大代表陈舒在“二审稿”的审议过程中就曾建议将“一审稿”中“反垄断执法机构认定的其他垄断协议”的表述修改为“其他排除、限制竞争的垄断协议”理由是“一审稿”的表述排除了司法审查的正当程序。 [9]笔者认为,作为规制垄断协议的一般条款,本身就是一项授权规范,且应当同时赋予执法机关和司法机关,以便于两者在各自对应的职权下适用法律。在今后的反垄断法司法实践中,如何处理新型垄断协议的司法审查,现行《反垄断法》的规定将成为一个不小的障碍。无论国务院反垄断执法机构是通过具体个案来认定新型垄断协议,还是采用部门规章的形式加以类型化,都将意味着司法审查只能等待行政执法完成后进行。
(三)干预幅度与干预负担
从“一审稿”开始就将反垄断执法机构分成了两级机关:一是国务院反垄断执法机构,二是由前者根据工作需要授权的省、自治区、直辖市人民政府相应的机构(以下简称“省级反垄断执法机构”)。因此,有必要进一步思考对于新型垄断协议的认定,应当赋予给哪一级机关。对此,“一审稿”和“二审稿”态度不同,“一审稿”的表述“反垄断执法机构认定的其他垄断协议”结合其体系解释应当包括两级机关,而“二审稿”将其改为“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”,成文稿保持了“二审稿”的表述,即只有国务院反垄断执法机构才有权对新型的垄断协议进行认定。
对于于预机关的层级选择,主要受制于两个因素:一是干预幅度,二是干预负担。干预幅度是指行政机关被赋予的权限范围,干预负担是指行政机关因干预而需支付的成本。如果干预幅度大,意味着干预层级可以相对集中;如果干预负担大,意味着干预层级必须不能过于集中。对于垄断协议的干预,各国的通行做法是分级处理。如德国《反限制竞争法》第48条第2款规定了卡特尔当局在联邦层级和州层级上的管辖权分担规则。 [10]
笔者认为,如果简单地将认定新型垄断协议和查处垄断协议均看作是同种性质的反垄断执法机关职权,那么从干预负担的角度看,现行法将新型垄断协议的认定权仅赋予国务院反垄断执法机构,会加重中央执法机构的负担。因为任何两个经营者都有从事缔结垄断协议的可能,且垄断协议的成立并不以经营者具有市场支配地位为必备要件,这就意味着垄断协议并非一定具有全国性而是可以具有地区性特点。国外立法普遍将垄断协议的查处权同时配置给中央和地方执法机关,正是出于这样的考虑。
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