二、虚报注册资本罪与虚假出资罪的界定基准

    当前关于虚报注册资本罪与虚假出资罪界定基准的论述，可谓是见解纷呈，不妨将其中较为典型的几种观点列举如下：一谓犯罪主体说，称前者系申请登记的人，后者是公司的发起人或股东；二谓行为实施时间说，称前者发生于公司登记之前，后者发生于公司登记之后，与此相类似的一个观点认为，前者发生于公司登记过程中，后者发生于公司登记之前或者之后；三谓行为方式说，称前者属积极的作为犯罪，后者属消极的不作为犯罪；四谓行为对象说，称前者行为针对的是公司登记部门，后者行为针对的是公司其他的发起人、股东。上述各种观点固然都有一定的可取之处，但均属泛泛之论，不仅失于偏颇，且于实践无补，起不到区分界定之功能：申请公司登记的人本身就是公司的发起人或者股东，且申请公司登记的人本属奉命行事，是以其他发起人或者股东的代表或者代理人的身份办理申请登记的，其行为的外部责任应归于发起人或者股东集体，这也是通行的连带填补责任的法理依据，故犯罪主体说既无实质性意义，也不符合法理；我国实行公司资本实缴制，出资需在公司登记之前足额认缴（外商投资企业除外），故行为实施时间说亦不能成立；虚报注册资本与虚假出资均违反了足额缴纳出资的法定义务，且均需采取欺骗手段，弄虚作假，在行为方式上均表现为不作为（理论上称之为“不纯正的不作为犯”），故行为方式说并无区分之实践意义；虚报注册资本罪与虚假出资罪均属公司登记过程中的犯罪，目的均是骗取公司登记，直接针对的对象必然都将是公司登记管理部门，而可能因之遭受损失的如债权人、社会公众及其他公司发起人、股东等，在该两罪中同样存在，故行为对象说也是似是而非。

    经上述分析，虚报注册资本与虚假出资两个行为虽然在法律条文的表述上存在不同，但其实质是相同的，寄望于通过行为本身来加以区分是不会有结果的。在虚报注册资本罪与虚假出资罪的界定上，不仅需要遵循相关法律规定以免出现违反法定主义原则的任意解释，更需要探究法律规定背后的立法精神，以实现解释的合理性并达成解释的实践意义。基于此，笔者提出，虚报注册资本罪与虚假出资罪的界定基准在于行为主体，认为前者属于公司发起人、股东的整体行为；后者属于公司发起人、股东的个体行为。理由简要说明如下：第一，虚假出资可以籍由公司发起人或者股东个体实施；但虚报注册资本申请公司登记只能是公司的发起人或者股东全体，正如前面所提及的，具体办理申请公司登记的人只是拟设立公司的发起人、股东全体的代表或者代理人。第二，公司法关于虚报注册资本与虚假出资的行政处罚主体的规定截然不同。其中，虚报注册资本的处罚主体是公司，而虚假出资的处罚主体是公司的发起人、股东。第三，刑法关于虚报注册资本罪的法定刑规定明显低于虚假出资罪。对于实质一样的两个行为在法定刑的设定上却轻重不同，其惟一的合理解释是虚报注册资本骗取登记的行为属于拟设立公司的“单位”行为。规定单位犯罪中责任人员较自然人犯罪更轻的刑事责任，是我国通行的一个刑事立法例。而之所以立法上未将虚报注册资本罪的犯罪主体规定为拟设立公司的“单位”犯罪，而仅仅是处罚申请公司登记的人，不外乎两个方面的考虑：其一，犯罪行为实施时公司尚未正式设立；其二，贯彻罪责自负的刑罚谦抑原则。