三、公有公共设施纳入我国国家赔偿法的理由

根据我国《国家赔偿法》的规定，我国国家赔偿的范围不包括公有公共设施致害。当时立法机关的考虑是，公有公共设施因设置、管理欠缺发生的赔偿问题不属违反行使职权的问题，不纳入国家赔偿范围，受害人可以依照民法通则有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。11 从公有公共设施致害赔偿的特点及性质看，这一看法并不具有说服力，其局限性在于：

第一，这一主张未跳出国家赔偿主权理论的窠臼，认为国家赔偿只是对违法行使公权力的赔偿，而且“对公权力行为的损害后果国家承担赔偿责任，是国家赔偿法之所以区别于民事赔偿的根本特征。”12 的确，国家赔偿法体现了对公权力的监督和规范，但这一观点未认识到，随着现代行政从权力行政转向服务行政(给付行政)13 行政活动呈现出多样性和复杂性，不仅包括行使权力的行政行为，如行政处罚、行政许可，也包括提供服务的行为和行政事实行为，如公有公共设施的设置和维护，提供煤气、水、电等。而且，在现代社会，公民仅靠自力无法生存，不得不越来越多地依靠国家、社会和行政机关提供基本生存之需要。国家为保障人民福祉，有义务提供公共服务，公民有权利用公有公共设施以及从政府得到福利给付，其理论基础为福斯多夫首倡的生存照顾理论。14 因此，如果行政机关怠于履行这种义务或未尽合理注意义务，即构成不作为违法，由此给利用者造成的损害，国家应承担赔偿责任。可见，国家赔偿责任不应仅限于权力行为，也应包括非权力行为，不应仅指作为违法，也应涵盖不作为违法。而且“违法”也不应局限于严格意义上的违反法规，而应包括行为客观上缺乏正当性，即违反职务上的义务，滥用行政权，违反信赖保护，消极不作为等。所以，国家不仅要对违法行使公权力造成的损害负责赔偿，也要对公有公共设施设置、管理未尽到安全注意义务而造成的损害负责赔偿。国家赔偿法排斥公有公共设施致害赔偿既不符合现代行政及救济的发展趋势，也不利于受害人获得赔偿。

第二，设置、管理公有公共设施的行政机关或特许法人、企、事业单位不应承担最终的赔偿责任，其只能作为赔偿义务机关。因为设置、管理公有公共设施已成为给付行政时代国家的义务，但国家不可能也没有必要亲自管理所有公有公共设施，很多设施多以公务特许的形式或以行政合同、行政委托的方式交由具备资格和能力的企业、事业单位或其他组织管理、维护。15 因而，在公有公共设施的法律关系中存在三方当事人：所有者(国家或其他依法拥有所有权的主体)

16、维护者(行政机关或其特许的或法律授权的企业、事业单位、其他组织)、利用者(公民、法人)，前二者之间为行政特许或行政合同、行政委托关系，公民与设置管理者之间是利用关系。公有公共设施并不因设置、管理者的性质而改变其自身性质，由此产生的赔偿责任不应由设置、管理者承担，因设置、管理者只是被委托者，由国家选任、受国家监督而实施行为，故他们只能作为赔偿义务机关，最终的赔偿责任应由所有者及义务负担者承担。本案判由高速公路管理处承担赔偿责任将产生不利后果，以后的公有公共设施致害都由设置、管理者赔偿，将使这类非营利性部门背上沉重的经济负担，而且使这类高风险部门、危险职业承担比其他部门更多的责任、这对其是不公平的。

第三，从法律关系的角度，利用者与设置、管理者之间是公有公共设施利用关系，并不是平等的民事合同关系。例如我国公路法规定了公路管理机构可以由交通主管部门决定行使公路行政管理职责，对出现损坏、污染路面，影响管理畅通的单位和个人有权进行管理，有权检查、制止各种侵占、损坏公路、公路用地、公路附属设施及其他违反公路法的行为。17 可见，公路管理机构是法律授权的组织，是行使行政管理职责的行政主体，在行使公路管理和养护职责时，与利用者之间形成的只能是行政法律关系，而不是民事法律关系。18 另外，对公有公共设施利用者收费也不能证明利用者与设置管理者之间是民事合同关系。对这种收费要具体问题具体分析。一般而言，这种收费不是营利性的，而是一种而规费，价格上以设置、管理成本为标准，目的上是为了养护、修缮公有公共设施，所以，利用者与设置、管理者之间不是以对价为基础的民事合同关系，公有公共设施致害不应适用民法通则中的等价有偿、过错责任原则，不应承担违约赔偿责任。在法国，认为公产是一种共同的财富，行政主体应尽量发挥公产的经济效益，即使公产由免费使用变为收费使用，也不改变公产的性质，行政主体对公产致害仍需赔偿。而且，权限争议法庭认为高速公路使用者所交的通行费具有捐税性质，不产生高速公路特许人和使用者的合同关系，公产使用者处于客观法律地位。19但对我国收费公路则需深入分析。《公路法》第59条规定了可以收取车辆通行费的三种公路：(1)由县级以上地方人民政府交通主管部门利用贷款或者向企业、个人集资建成的公路;(2)由国内外经济组织依法受让前项收费公路收费权的公路;(3)由国内外经济组织依法投资建成的公路。第一种公路收费的目的是偿还贷款、集资款，而后两种公路则成立具有营利性的公路经营企业，收费的目的是收回投资，获得合理回报。这三者都有收费期限，尤其后二者约定的期限届满后，公路由国家无偿收回，由有关交通主管部门管理。可见，在我国，收费公路仍然是为公众使用服务的，仍然属于公有公共设施，只是设置管理者的组织形态为企业而已，但最终的所有权管理权属于国家，公路经营企业实质上为实现行政目的，由国家选任，受交通及公路管理部门的监督管理，承担公路养护义务，行使部分行政管理职能，同时实现该企业的营利目的公务法人。因此，最终的赔偿责任应由国家承担，具体来说，在收费期间内发生的公路致害赔偿应先由国家负责，再向有重大过错的公路经营企业追偿。在收费届满后发生的致害损失则理应由国家承担。20第四，适用民法规定不利于保护受害者的合法权益。因为：首先，公有公共设施设置、管理者与利用者之间不是平等民事法律关系，不应选用民法中关于民事侵权责任的规定。其次，《民法通则》第126条规定的特殊侵权责任为：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”，即该条规定的赔偿责任适用范围只限于建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物，而公有公共设施的范围相当广泛，包括文教设施、铁路设施、道路设施、医药卫生设施、港埠设施、游乐运动设施等等。所以，此条不能涵盖所有的公有公共设施致害类型。再次，本条规定的归责原则并不是严格责任原则，而是以能够证明自己没有过错作为法定免责事由的过错责任原则。在本案中，如果按照民法这一原则理解，那么高速公路管理处已尽到了巡查义务，不应负赔偿责任。

这势必加重原告在举证责任方面的负担。在这类民事侵权纠纷中，被告可以举出无过错的证据以免除责任，原告将处于被动地位。但如果将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围并确立无过错责任或危险责任原则，那么被告不能主张无过错而免除赔偿责任，只要存在违法侵权事实，就必须承担责任。这对公有公共设施受害者获赔极为有利，尤其是对于豆腐渣工程的受害者，例如四川彩虹桥垮塌案的死难者都应有权要求并获得国家赔偿。