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对债权人的代位权的探讨(2)
www.110.com 2010-07-07 21:54


  代位权制度在历史上的正式确认开始于1804年的《法国民法典》,该法在确认合同仅在当事人之间发生效力的原则以后,于1166条规定:“但是,债权人得行使其债务人的一切权利与诉权,专为人身相关的权利除外。”代位权在法国民法理念中又被称为“斜线诉权”或“间接诉权”,它是与直接诉权相对应的,本质仍然是一种诉讼上的权利。一些学者将代位权称为代位诉权。而在《日本民法典》中亦有相关规定,《日本民法典》第423条中规定:“(一)债权人为保全自己的债权,可以行使属于其债务人的权利。但是专属于债务人本身的权利,不在此限。(二)债权人于其债权期间未界至间,除非依裁判上的代位,不得行使前款权利,但保存行为,不在此限。”与法国民法规定所不同的是,法国民法典所规定的代位权是一种诉讼上的权利,是一种代位诉权,而《日本民法典》中的代位权虽然被称为间接诉权但是其实际上是一种实体上的权利。《意大利民法典》第1234条以及我国“台湾地区民法”第242条也确认了代位权制度。我国民法为了强化债权人的保护,维护市场经济秩序,也在借鉴大陆法系关于合同的保全的经验的基础上,确认了代位权制度。
   以上就是代位权的发展以及其演变过程,其产生与演变是与法律越来越强调对于债权人利益的保护是有相当的关系的
 第二:代位权的概念,性质及与其他民事权利的区别
   根据我国《合同法》73条的规定,所谓债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。而就代位权的性质而言,学界存在多种观点,具体来说主要有以下几种观点:(1)虚置权利说此说认为代位权只是一种虚置的权利,不具有实体法上的意义 (2)管理权说,此说认为是债权的从权利,是一种以行使他人权利为内容的管理权 (3)变动权说此说认为代位权属于与支配权,请求权相并列的变动权之一种,称为可能权(另外两种可能权为形成权和抗辩权),指权利人依自己的行为使他人与他人间的法律关系发生变动的权利,此类权利还有:代理权,法人代表人之事物执行权等 (4)债权权能扩张说认为代位权扩张了债权的权能,但该权能不同于请求权,称为保全权能其与债权请求权的区别是,它以保全债权为目的(指维持债务人的一般责任财产),而且在履行期到来之前也可以行使。 笔者认为以上几种见解均有独到之处,但不乏商榷之处,其理由如下:1.代位权是实体权,“判断一个权利是否为实体权就是判断该权利的设定是否会对当事人之间的法律关系产生实质性的影响;是否会导致当事人之间法律关系的变动”如果有实质性影响并导致当事人之间法律关系的变动,则为实体权,相反则不是。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第20条规定:债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人。债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。可见,代位权的行使能够引起债权人与债务人,债务人与次债务人之间法律关系的消灭或变动,因此,代位权是实体权,不是虚置权利,只不过这种实体权利的行使必须通过诉讼的方式来进行

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