2、担保数额不同。一般担保的债务是特定的,但其数额一般先不确定,也属无限额的约定。而最高额抵押所担保的数额则一般具有最高限额之约定,即担保人仅在双方所约定的限额内承担担保责任。
3、适用范围有所不同,一般担保适用于任何交易或在债的发生关系中。而最高额抵押担保,按照我国《担保法》第14条和第三章第五节的规定,只适用于最高额抵押或最高额的保证。
4、稳定性不同。一般担保合同成立后,若主债务人与债权人之间变更担保的债务数额或履行期限,原担保合同便告终止。担保人若要继续提供担保的,则必须要另行订立担保合同。而在最高额抵押合同中,只要主债务人与债权人的债务数额及履行期限的变更是在最高额抵押合同所规定的限额或期间内,则最高额抵押合同适用于变更后的主合同,无需另行订立新的担保合同。
(三)最高额抵押担保适用的范围
我国《担保法》对最高额担保的适用范围作了严格的明确的规定。
《担保法》第59条规定“本法所称最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”第60条规定“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某一商品在一定期间内连续发生交易而签订合同,可以附最高额抵押合同。”
由此可见,最高额抵押合同的范围仅限于下述两个方面。
1、借款合同。在借款活动领域,借款人与贷款人之间经常持续性地发生债权债务关系,以满足借款人开展经营活动对资金的需要。对借款合同附最高额抵押合同,既有利于担保贷款人债权的实现,也有利于满足借款人的借款愿望。
2、就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。有两个经营者在经营活动领域存在纵向的长期性的交易关系(如生产者与批发者之间的买卖关系、批发者与零售者之间的买卖关系、生产者与原料提供者之间的买卖关系)时,若不允许最高额抵押的采用,则债权人为担保自己债权的实现,只能频繁地与债务人就某一项交易而订立抵押合同,这不仅会给债权人与债务人造成不便,而且会影响市场经济的流转速度,对于整个社会的宏观经济利益亦没有好处。为此,我国《担保法》允许债权人与债务人就某一项商品在一定期间由连续发生交易而签订的合同附以最高额抵押合同。
除上述二类合同外,其他合同可以签订抵押合同,但不能采取最高额抵押的担保形式。
二、对我国最高额抵押法律制度的评价
(一)最高额抵押法律制度设立的积极意义
我国《担保法》的实施明确规定了最高额抵押的担保制度,主要是为了适应市场经济建立以后所出现的大量具有连续性、长期性的商品经济交易的社会关系的需要。
按照我们原来的担保制度,所担保的债务只能是已经特定的。若该项特定的债务发生变更,则担保合同即告终止。尽管对于变更后的债务,担保人可能事先有继续提供担保的意愿。担保人要继续为变更后的债务提供担保,便需和主债权人重新订立新的担保合同。对此,最高人民法院在1998年1月9日的法(经)复[1988]4号对湖南省高级人民法院的答复中指出:“借贷双方在中,不通知担保人,亦未经担保人同意,于同年4月下旬达成书面协议,将还款的日期延长一个月,这一变更,应视为成立了新的法律关系,解除了原来的担保合同。因此保证人不应再承担担保责任”。又如1994年4月15日最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有无保证的若干问题的规定》第13条:“债权人与被保证人未经保证人同意,在主合同履行期限内变更合同其他内容而使被保证人债务增加的,保证人对增加的债务不承担保证责任;”第14条规定:“被保证人经债权人同意在保证责任期限内,将债务转移给他人,未经保证人同意的,保证人不再承担保证责任,但保证人追认除外”。上述规定,有效地保护了担保人的权利,防止其所担保的债务的不当加重。
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