尊敬的审判长、审判员，书记员：你们好!

　　受上海电线电缆有限公司(本诉原告反诉被告，以下简称线缆公司)之委托，江苏无锡菱方圆律师事务所指派本人参与其与上海房地产开发有限公司(本诉被告反诉原告，以下简称开发公司)买卖一案的诉讼代理活动。接受委托以来，本人审查了线缆公司提供的证据材料，查阅了相关法律法规，参加了法庭组织的庭前准备，进行了庭审质证。现就本案基本事实和法律适用发表自己的代理意见。

　　一、本案的基本事实

　　2004年至2005年期间，开发公司为开发大酒店工程，与线缆公司就电线电缆买卖签订了四份《购销合同》，合同金额3489565.75元。履行中根据工程项目部的要求临时增补了部分电线电缆，实际交付货额3797489.25元。该部分开发公司已支付货款3315440.07元，尚欠货款计482049.18元。2005年6月至同年11月，开发公司为开发商城与线缆公司就电线电缆买卖签订了九份《购销合同》，合同金额18732437.21元，由于施工期间临时增补，实际交付货额21485244.59元。该部分开发公司已支付货款12065627.89元，尚欠9419616.7元。两项合计总欠货款为：9901665.88元。该款根据双方合同约定除部分5%的余款在起诉时尚未到期(注：2007年1月份已全部到期)，其余大部分早已到期，应予支付。但开发公司一改合作当初相互协作的态度，拒不支付应付货款，致使线缆公司资金周转脱节，经营受到严重损害。经与开发公司多次协商未果，因而酿成本诉。线缆公司认为：开发公司的行为严重违反了《合同法》及合同的规定，损害了其合法权益，依法应当立即支付所欠货款并赔偿其银行同期贷款利息损失。

　　基本事实概括：

　　1、开发公司在大酒店及商城工程共欠线缆公司货款9901665.88元人民币。其中起诉时未到期的余款857427.10元，2007年1月份已全部到期;

　　2、所有工程用电线电缆由线缆公司分批送货到建设工地，均有相应工程的施工项目部签收;

　　3、所有电线电缆已被开发公司安装使用在建设工程之中，且工程已峻工验收或已投入运行工作;

　　4、截止起诉，线缆公司从未收到开发公司关于电线电缆质量或者数量不符合合同约定的通知，也没有收到关于电线电缆工作中发生短路或断路故障的通知;

　　5、本案法院于2006年6月13日受理，同年7月13日第一次庭前准备，同年8月31日开发公司提起反诉，同时举证期限结束。

　　二、本案的法律适用

　　(一)、关于合同以外的供货问题

　　线缆公司与开发公司之间的买卖关系在很久以前就已建立，相互之间的合作一直以来基本正常，交易习惯延习至今。双方在大酒店及商城项目中的电线电缆买卖活动并没有与以往有任何不同之处。合同仅就预计使用的电线电缆的型号、规格、数量作出基本的约定。在施工过程中，由于建设工程的需要另行增补，符合建设工程的实际需要。故合同第三条约定“上述数量为合同暂估数，实际供货有出入的，供需双方按工地需要自动调整，不再另立条款补充。”工程项目部在开发公司的委托下签收货物的行为是受托代理行为，由于开发公司的授权范围、权限不明，根据《民法通则》第六十五条第三款的规定，应视为全权委托。因此，经施工项目部签收的合同以外的电线电缆应属开发公司购买。同理，该部分电线电缆的价格也应以签收的送货单上确认的价格认定。开发公司不认可数量及价格的主张没有法律根据，依法不应采信。

　　至于所谓5%的保质金的支付期限，双方的交易习惯均以一年为限，双方合同的有效期也仅一年，从电线电缆的保管期限来看GB50168-92的规定要求也是一年以内。另外，合同就该部分货款的支付期限约定不明，按照《合同法》的规定：债务人可以随时履行。债权人可以随时要求履行，但应当给于一定的准备时间。因此，以一年为限是符合法律精神的。

　　(二)、关于电线电缆的质量问题

　　本案双方买卖的电线电缆涉及多个生产企业，规格较多，系低烟无卤阻燃、耐火型产品。就质量而言，该型号产品的功能主要表现为电线电缆的导电属性，阻燃、耐火的防火属性，低烟无卤的环保属性。开发公司主张线缆公司交付的电线电缆存在质量问题，不符合合同的约定，但并没有充分确切的证据予以证明。由法院委托鉴定的国家固定灭火系统和耐火构件质量监督检验中心的《检验报告》也仅仅是孤立的间接证据，报告载明“本报告仅对来样负责”，检测结果仅表明使用后的旧的电线电缆的质量状况，不能直接证明线缆公司交付当时新的电线电缆的质量。因为，开发公司提供给检验机构鉴定的检材全部是从已经使用的旧产品中提取，距交货时间最长的2004年6月达两年之久，最近的2006年1月也有八个多月。众所周知，产品的质量主要表现在使用性能上，任何产品都有使用寿命，产品经一段时间的使用其质量都会老化，最终丧失使用价值。这是任何人都不可否认的客观规律，无需以证据证明。且产品持有人在使用产品时也存在产品被损坏或污染的情形。作为商品交换中的标的物，特指有形物(本案中指电线电缆)随着时间的推移和买受人的保管、使用及使用现场环境等因素的不同影响都将发生或多或少的变化，与交付时标的物所具有的质量不再一致。正因为如此，GB50168-92《电气装置安装工程电缆线路施工及验收规范》第1.0.5规定“电缆及其附件在安装前的保管，其保管期限应为一年及以内。当需要长期保管时，应符合设备保管的专门规定。”第2.0.5规定“电缆在保管期间，电缆盘及包装应完好，标志应齐全，封端应严密。当有缺陷时，应及时处理。”规范同时对保管的场所、贮存条件等都有规定。说明产品交付后其质量性能随着时间的推移和使用、保管的失当都会有所变化。所以安装使用了一年以上的旧产品的检验报告的结果是失真的。另一鉴定单位天津市产品质量技术监督检验所向法院出具的情况说明从专业角度映证了这一常识性道理。国家标准或合同约定的标准是新产品所应具备的质量标准，以新产品所应具备的质量标准来评判经过较长时间使用之后的旧产品，显然有悖常理，何况法理?开发公司认为即使使用后会发生变化，但几何尺寸不会发生变化。这种说法科学地讲也是不准确的，电线电缆产品有关质量方面的几何尺寸是以毫米或微米为计量单位的，外护绝缘的厚薄经老化后分子结构间隙也会因收缩而变薄，当然各项指标参数的变化有大有小，并不统一，也不成比例。而《检验报告》所反映的是“透光率”、“电导率”、“PH值”等不符合GB/T17650.2-1998的标准，与结构尺寸无关，是理化指数。这三项指标综合反映了低烟无卤的环保性能，同时也反映产品的部分阻燃性能，其他阻燃、耐火指标有的至今仍然达标。所谓透光率是指物质在燃烧状态下散发的烟尘颗粒在空气中密度的倒数;PH值是物质酸碱度的衡量标准;电导率是物质传送电流的能力，是电阻率的倒数。这三项指标不是具体的物质，而是低烟无卤阻燃产品的属性。物质不会发生本质改变，但其性能属性会因老化等而发生变化。尤其在受到污染的情况下，低烟无卤产品的性能会发生很大的变化。因为通过燃烧所测得的物质属性，如果燃烧物中夹杂或渗透了其他物质，其属性必然发生很大变化。所以说依据变化了的质量参数来证明原产品质量是不科学的，因此是毫无道理的。正因为如此，《合同法》第一百五十七条规定，买受人应当在约定的检验期间内检验，没有约定检验期间的应当及时检验。“及时检验”就是为了防止时间过长、保管不当而无法认定交付时产品的质量状况。开发公司认为即使有变化，也不可能有大的变化。变化量的大小、多少，视保管及使用环境等因素而定，是新的主张。产品自交付时起便由开发公司保管、安装及在特定环境下工作。保管是否妥当，安装有无损伤，使用有无污染及损坏等情形线缆公司作为局外人已不得而知。开发公司主张变化只能在多大的范围内，就应举证证明。不能证明，其主张就不能成立。

　　至于《检验报告》的代表性问题，大家知道，产品批次不同，质量不可能相同，生产企业不同，质量也不可能相同。检验的产品属于哪个批次和企业，由于开发公司没有及时检验现在已无法考证。以某一企业一件产品的质量推论其它批次和企业的产品质量明显是不严肃的。开发公司认为检样是随机抽取的，具有代表性。但随机抽样的根本特点是随机性，前提条件是被抽产品所代表的批处在未启封状态，任何一方对该批产品的好坏都是未知的，不应有可选择性。在已经开封使用过的产品中提取检材的行为是有选择的，不具有随机性。如同我们抽签，如果把签文全部打开再去抽签，那还能叫抽签吗?我相信只要有一点生活常识的人都知道这叫选签---选定取签。所以说，法院委托检验的电线电缆代表不了其他产品，只能代表其自身，而且是变化了的自身。

　　综合上述理由，线缆公司认为其所交付的电线电缆不存在质量问题，或者说开发公司没有充分直接的证据证明电线电缆存在质量问题。事实上，线缆公司在交付产品之后，仍向负责安装的施工方及工程质量监理进行质量回访，得到的反馈信息表明，电线电缆已全部安装且运行正常。说明开发公司的合同目的已经实现。2006年10月12日晚上9时，拍摄於长宁路1018号的一组商城夜间营业照片充分映证了这一点。

　　(三)、关于质量异议期限问题

　　线缆公司与开发公司共签订电线电缆买卖合同十三份。合同是由开发公司提供的格式合同，内容基本相同，双方就有关合同的权利、义务，相应期限等都作了具体明确的约定，其中第十条专设条款特别约定了提出异议的期限，最长的30天，最短的10天不等。异议期限属除斥期限，届期有关当事人的相应权利如不及时行使即行丧失。本案线缆公司在中分批将电线电缆送往安装工地，开发公司的委托收货人---工程项目部均已收货，且已将所有电线电缆安装使用，原物已不存在。最后一批的交货期是2006年1月13日。截止2006年6月起诉时，线缆公司从未收到开发公司关于交付的电线电缆质量不符合合同约定的异议通知，也没有收到电线电缆发生故障的通知。在线缆公司向开发公司追索巨额欠款的诉讼期间，开发公司才提出电线电缆不合格的抗辩。对此，我们认为：双方在合同中就标的物质量异议期限已有专门条款明确约定。开发公司理应在每批收货时在规定的异议期内对所签收的标的物进行认真检验，发现有不符合合同约定情形的标的物时，应一方面妥善保管，不得擅自使用，一方面及时书面通知线缆公司进行确认，办理更换、退货手续，这样才能把问题解决在开初阶段。唯如此，对于开发公司来说可以确保购买的产品完全符合要求，对于线缆公司来说也可以及时向生产企业主张权利，从而确保动态交易安全，不致损失无限扩大。然而开发公司在规定的期限内并没有向线缆公司发出任何通知，而是将所有电线电缆安装使用了，表明其已认可了该标的物。按照《合同法》第一百五十八条的规定，应视为符合合同的约定。即使标的物确实存在质量瑕疵，从法律上也无法归责于出卖人线缆公司。因为合同关系下责任承担的前提条件就是，法律已视线缆公司的交货行为符合合同的约定，即不构成违约，那么，线缆公司就没有承担责任的理由。

　　关于合同第十条“但”书部分的约定，开发公司的代理人在庭审中承认没有进行抽样验收，是逐个验收的，只是未进行内在质量检验。因此就不适用使用后再提出的主张。况且这里的使用只能是安装使用，不可能是安装后的运行工作使用。因为《建筑法》(第二、第五十九条)、《建设工程质量管理条例》(第二、第二十九条)和《消防法》(第十一条第二款)禁止未经检验而使用建筑材料及阻燃耐火材料。线缆公司不可能与之达成违反法律禁止性规定的约定，否则，即因其违法而导致该但书部分无效。

　　那么，开发公司作为买卖活动的当事人，又是建筑活动的当事人对电线电缆产品的内在质量(即导电性能、防火性能、环保性能)有没有义务和能力及时检验，判明质量，及时异议呢。回答是肯定的，而且是必须的。

　　其一、本案合同第九条约定开发公司委托工程施工项目部负责收货并验明质量。施工项目部的行为(作为与不作为)代表了开发公司的行为;

　　其二、本案系争电线电缆属于建筑用消耗性原材料，是半成品，不是成套设备，这是无庸置疑的。按照《建筑法》第二条的规定，建筑施工及与建筑相关联的电缆线路安装属《建筑法》调整，该法第五十九条及《建设工程质量管理条例》第二十九条规定使用建筑用材料前必须检验。《消防法》第十一条也规定“必须选用依照产品质量法的规定确定的检验机构检验合格的材料。”也就是说建筑活动中使用阻燃、耐火等防火材料时应经专业检验机构检验合格后方能使用。这是建设单位的对世义务。从法律层面说明开发公司在安装使用前就应当对电线电缆各方面的品质有明确的判断;

　　其三、GB50303-2002《建筑电气工程施工质量验收规范》是国家强制性规范，其中第3.2.1规定“主要设备、材料、成品和半成品进场检验结论应有记录，确认符合本规范规定，才能在施工中应用。”第3.2.2规定“因有异议送有资质试验室进行抽样检测，试验室应出具检测报告，确认符合本规范和相关技术规定，才能在施工中应用。”在该规范条文说明部分第3.2.11要求“…阻燃性能试验，现场不能满足规定条件时，应送有资质的试验室进行检测。”条文说明第3.2.12提到：“通常在进场验收时，对电线、电缆的绝缘层厚度和电线的线芯直径比较关注，数据与国际标准的规定是一致的。仅从电线、电缆的几何尺寸，不足以说明其导电性能、绝缘性能一定能满足要求。电线、电缆的绝缘性能、导电性能和阻燃性能，除与几何尺寸有关外，更重要的是与构成的化学成份有关，在进场验收时无法判定的，要送有资质的试验室进行检测。”这些强制性规范是根据法律法规的规定而制定的，从建筑专业角度要求建筑企业对进场材料合格与否在使用前作出确认。

　　至于产品的低烟无卤环保性能就是在电线电缆的绝缘料或护套料中掺入一定数量的氢氧化铝(Al(OH)3)、氢氧化镁(Mg(OH)2)等无机阻燃、抑烟材料而制成，其低烟无卤的环保性能和阻燃、耐火性能紧密结合在同一材料中，要对阻燃、耐火性能进行检测，就必然同时检测出低烟无卤性能。因此，“透光率”、“电导率”及“PH值”三项反映低烟无卤阻燃性能指标的参数在材料进场检验时应能一并得到检验;

　　其四、开发公司确认其委托的施工单位具有国家规定的施工等级资质，那么，根据建筑施工企业资质管理规定，取得相应资质的企业必须具备与承包工程相适应的施工设备与质量检测设备。说明开发公司具有判明电线电缆质量的一定能力，或者说能够及时发现异议进一步将产品送专业机构进行鉴定;

　　其五、从事产品质量检验的专业机构(如上海电缆研究所等)均面向社会开放，任何组织或个人都可随时委托其进行质量检验，并未限制只有司法机关才能委托。开发公司完全可以在收货的第一时间委托专业机构进行检验，并将检验结果及时通报供货方确认，如有不同意见可共同检验，检验费用由责任方承担。不至于因怠于检验，擅自安装造成损失扩大，浪费社会资源;

　　其六、《合同法》第一百五十七条所称的“检验”与专业机构的“检验”，其措词完全相同。买卖合同专章就产品质量并没有内外之分。只要是验明产品质量的一切方法都包含在本法所称的检验概念之中。检验应当注意哪些方面应根据不同购买人的特点(所从事的专业、经济能力、法规对其的要求及购买目的以及产品性能对购买人的意义等)具体问题具体分析。开发公司未就内在质量进行检验是其检验不当。在合同关系下，检验虽不是其义务，但是，没有及时检验并异议就必将导致其丧失质量索赔的权利，不能将其行为不当的风险转嫁到合同另一方。即使是按照原《经济合同法》的规定，内在质量的异议期间在没有约定的情况下也只有六个月。也就是说在六个月的时间里，开发公司通过竣工验收、试运行等也足以判明产品质量的优劣。

　　上述六点充分说明开发公司有能力，也应当在收货后、安装使用前及时验明电线电缆各方面的质量，恰当地行使法律赋予的权利。此时再提质量索赔已属权利的滥用。

　　至于合同第五条的约定属售后服务条款，只有在发生产品质量故障的情况下(这里必须强调是“发生”而非“发现”)，线缆公司在约定的期间内才负有免费维修的责任。从文字表述到合同前后各条的相互关系来看，该条不属于异议条款。否则合同无需订立专门的异议条款。将该条理解为异议条款是对合同的歪曲，违背了合同的真实原意，加重了出卖人的，其目的是想转嫁。截止今日，开发公司所使用的电线电缆从未发生质量故障，或者说线缆公司从未收到开发公司关于质量故障的通知。同样也不存在承担拒绝维修的责任。

　　(四)、关于产品质量标准的性质问题

　　本案涉及的标的物为电线电缆，由于系争产品国家尚无定型的规格、型号，因此没有专门的国家标准，执行的是企业标准。其中涉及的单项指标引用了国家标准GB/T12706.1-2002 、GB/T17650.2-1998和GB/T17651.2-1998等。根据我国《标准化法》的规定，我国实行的国家标准分强制性标准、推荐性标准和技术指导性规范文件，分别以GB、GB/T和GB/Z作为不同标准性质的代号。本案中涉及产品执行的标准至多是国家推荐性标准。而开发公司收货检验，安装施工等所应遵循的标准却都是国家强制性标准。这是国家法律所规定的，不是某个部门或个人的一家之词。

　　(五)、损失计算及承担问题

　　开发公司在反诉中主张线缆公司应无偿退换电线电缆，承担其违约金，并要求线缆公司承担其安装拆卸的相关损失。首先，线缆公司认为退换合同标的物、承担违约金必须建立在违约前提之上，线缆公司的行为从事实上、法律上均不构成违约，依法不应承担违约责任;其二，退一步讲，假说线缆公司的交货行为在法律框架下构成违约，安装拆卸费用损失是扩大了的损失，应有开发公司自行承担。因为电线电缆系建筑用消耗性原材料，根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》及《消防法》的规定，开发公司在安装使用建筑材料时必须进行检验，未经检验或检验不合格的不得使用。这是法律法规刚性的禁止性规定，开发公司违反上述刚性规定擅自安装、使用而致重新拆卸、安装的损失是其违法行为所造成的，在合同法律关系中是扩大了的损失，理应由开发公司自己承担。线缆公司即使违约也不可能预见到法律法规严格禁止条件下的损失情况。如果开发公司依法行事，及时检验，及时异议，那么重新安装、拆卸损失完全可以避免。

　　最后补充一点，我国《民法通则》第一百三十六条规定，因产品质量不合格索赔的诉讼时效为一年。如果说开发公司享有索赔权的话，也仅能在收货一年以内的部分，主张其权利，超过一年的已无权主张。此外，上海市高级人民法院出台的《关于审理购销合同质量纠纷案件应注意的几个问题》第三、第六条对上述问题已有明确规定。同时市高院在《关于民商审判中适用《中华人民共和国合同法》若干问题的处理意见》第七条中强调：充分尊重当事人的合同自由，不宜以诚实信用原则为由主动加以干预、调整。说明本案的审理应严格按照双方的合同约定为原则，紧扣合同，审查事实，从而准确把握各方的责任。

　　综上，线缆公司认为：债务应当得到履行，延迟履行造成债权人损失的应当赔偿;开发公司的反诉没有事实和法律依据。恳请法院查清事实，严格依照法律规定，作出公正判决，支持线缆公司的本诉请求，驳回开发公司的反诉请求。

　　二00七年九月28日