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洪永红 :非洲习惯法初探
www.110.com 2010-07-01 10:47

现代非洲在法律方面的重要特征之一是各国仍普遍适用习惯法,不少国家还保留或成立专门的习惯法法院或类似法院适用习惯法,这与世界上其他大陆相比,是独一无二的。因而,很有必要对非洲习惯法进行全面、系统的研究。非洲习惯法从时间上划分,大致可分为前殖民时期、殖民时期和独立以后三大时期,但从其基本原则和基本内容来说,非洲习惯法没有根本性的变化。

弗兰西斯·斯奈尔和西蒙·罗伯茨等人认为非洲习惯法是近代的产物,“非洲习惯法”这一概念是殖民时期的一种创造而不是前殖民主义的产物。在欧洲殖民者侵占非洲后,将殖民者国家的法律,移植到非洲,为了与非洲本土法相区别,便将其称做“非洲习惯法”。笔者认为,非洲大陆并没有一种统一的习惯法,而且在一国之内也不只有一种习惯法。非洲习惯法是非洲大陆各民族、各部落习惯法的统称。它们都源于非洲本土习惯,彼此之间也有许多相似之处,故我们可以把它称之为非洲习惯法系。非洲习惯法的内容很丰富,除对商法几乎未作规定外,在家庭法、和土地租赁法等领域能自成体系,而且在其他方面也以各种不同的形式广泛地存在:现代非洲国家都接受刑法应当成文化的原则,在一些国家尽管刑事习惯法被废除,民事制裁仍保留。非洲国家一般认可五种形式的婚姻:根据或条例结婚的婚姻、根据地方习惯法结婚的婚姻、根据穆斯林法结婚的婚姻、根据印度教法结婚的婚姻、根据基督教规结婚的婚姻。目前非洲国家很难以单一的婚姻制度取代各种不同的婚姻制度,因而婚姻习惯法成为非洲习惯法的主要内容。非洲习惯法特色之一是关于未成年人的法律规定比较多。主要有关于权、纹身和割礼等规定。继承法与婚姻法密切相关,但继承方式的确定不只取决于婚姻的种类,而与生活方式和死者的遗愿也相关。许多非洲国家现存的继承法适合各种特殊情况。习惯法和一般法在关于土地所有和转让方面存在巨大的差异,法律冲突严重。非洲习惯法认为土地是公有的,不承认土地买卖,只允许土地租赁,因而习惯法中的土地法主要是关于土地租赁的内容。习惯法中的合同法也包括某些对价因素。习惯法中有一些特别的或简易的合同形式,如婚姻合同、借贷合同、服务合同等。合同原则也强调诚实、平等、公平。

非洲习惯法的效力是指非洲习惯法的适用范围,即它在什么样的效力范围内生效。在殖民时期,欧洲殖民当局以成文立法形式对习惯法的适用加以规定。这些规定大致分为三类情况:第一类规定,法院对审理非洲人之间的民事纠纷案有义务适用习惯法;第二类规定,上级法院在审理当事人是非洲人的案件中接受习惯法原则的指导;第三类规定,审理当事人是非洲人的案件,法院可自由选择适用习惯法。

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