三、我国相关立法的完善建议

　　《民法通则》第147条规定了法律适用,即“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法”。但该条规定存在四个方面的不足:

　　第一,主体的不周延性。除了《民法通则》规定的一种情况外,还包括外国人和外国人结婚和中国人之间在中国境外结婚两种情况。

　　第二,连接点的单一性。虽然《民法通则》的规定简单易行,便于操作。但由于涉外婚姻涉及到结婚的实质要件、形式要件、婚姻的效力以及一些特殊婚姻的问题,单单依照婚姻缔结地法来解决所有的问题,可能会造成不公正、不合理的结果。正如上文所分析,各国为了避免跛脚婚姻以及维护婚姻的稳定性,保护本国国民的婚姻利益,越来越多地采用混合制的做法。

　　第三,实质要件与形式要件不加区分。结婚的实质要件和结婚的形式要件有着不同的内涵,各国对两者在法律适用方面采取不同的规则。结婚的实质要件关系到本国的人口素质、民族身心健康以及家庭的稳定等,所以各国一般对结婚的法律适用规定较为严格,往往采取重叠冲突规范的做法,不仅要符合本国冲突规范所指引的外国法律,而且也要符合法院地国家的法律规定。结婚的形式要件主要则是关于结婚的外在形式问题,为了确保婚姻的有效性,应对此进行宽松的规定,一般都是采取选择性冲突规范的做法,只要当事人的结婚形式符合其中一个国家的法律,该婚姻就是有效的婚姻。

　　第四,没有领事婚姻的一般规定。虽然我国与其他国家签订的领事条约中都有领事婚姻的规定,但由于领事条约规定又不完全一致,而且我国与一些国家还没有签订领事条约,所以我们应在此对领事婚姻做一般规定。2000年的《示范法》第103条和2002年《民法》草案第九编第61条对《民法通则》进行了改进。《示范法》和《民法》草案的修改既考虑了国际上的通行做法,又考虑了我国的具体情况。

　　其主要优点体现在以下几个方面:1 消除《民法通则》第147条对涉外结婚主体的限制。《示范法》和《民法》草案不仅适用于使中国人和外国人之间的结婚,而且适用于外国人之间在中国境内结婚,以及中国公民之间在中国境外结婚。[7](P403)2 将实质要件与形式要件分别进行规定。这种做法符合国际社会的普遍实践,同时也说明了实质要件和形式要件是两个不同性质的问题。同时对结婚的形式要件采取比较宽松的做法,采取了选择性的冲突规范的立法,只要符合婚姻缔结地法律,或者符合当事人一方的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律的,均为有效。这样可以保证婚姻关系的稳定性,减少跛脚婚姻。3 对领事婚姻进行一般性规定,主要依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约进行办理,弥补了领事婚姻规定的不足。当然《示范法》与《民法》草案的规定也有值得商榷的地方:(1)结婚实质要件绝对采取婚姻缔结地法显然不是一个好方法,特别是当一方为中国人或双方为中国人,而在外国结婚的时候,这种做法难免有损于我国的利益。因此,我们主张采用混合法,可以以婚姻缔结地法为主,但在上述条件下,必须重叠适用我国,至少考虑我国婚姻法的基本原则。[8](P368)(2)没有必要规定结婚法律规避的内容。因为在国际私法总则或一般原则中已经规定了法律规避制度,再在此处规定有重复嫌疑。如果要规定,也必须区别不同的情况具体进行规定,即处理规避外国法的行为,应重视该行为后果对我国公共秩序的影响;处理规避内国法行为时,应注意维护之稳定的政策目的。

　　据此,我们特建议案文如下:

　　其一,结婚的实质条件和效力,适用婚姻缔结地法律。如果结婚当事人一方为中国人或双方为中国人,而在外国结婚的,必须不得违背我国婚姻法的基本原则。

　　其二,结婚形式只要符合婚姻缔结地法,或者符合任何当事人一方的本国法、住所地法或者惯常居所地法律的,均为有效。

　　其三,外国人之间在中华人民共和国境内结婚,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,由其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。