[案情]

　　2004年6月5日零时20分，赵某驾驶一大型货车(车主赵某)与郭某驾驶的一小型客车相撞，致郭某及乘坐其车的蒋某、于某当场死亡，造成交通事故。经事故发生地的交警部门认定，郭某负事故的，赵某负事故的次要责任，蒋某、于某不负事故责任。

　　经查，郭某驾驶的小型客车系胥某从拍卖合同拍卖竞得，系本车的车主。2003年10月胥某以每月5000元的价格租给李某使用。

　　蒋某的法定继承人以李某、胥某、赵某为被告向事故发生地的某基层人民法院提起诉讼，请求赔偿蒋某的人身损害和财产损失并要求赔偿精神损害抚慰金。

　　一审法院经审理后认为，原告提供的交通事故认定书，被告无异议，可以作为有效证据使用。赵某作为大型货车的车主，应对该事故给原告造成的损失承担次要的民事责任;胥某为小型客车的车主和实际所有人，李某为小型客车的承租人，两人均为小型客车的的车辆运行利益的归属者，且两被告未提供证据证实其与郭某的关系，故被告胥某、李某对该事故给原告造成的损失承担主要的民事责任。蒋某的死亡是由赵某及郭某的共同侵权造成的，故赵某及胥某、李某应承担连带责任。根据《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)、《民事诉讼法》的有关规定判决被告赵某、胥某与李某各自赔偿原告财产损失和精神损害的基础上，判决赵某与胥某、李某之间承担连带责任。

　　胥某、李某对一审判决不服向二审法院提起上诉。

　　二审法院经审理认为，胥某作为小型客车的车主和实际所有人，李某作为承租人，二人既是该车的运行支配者，同时也是车辆运行利益的归属者。由于郭某驾驶该车辆发生交通事故，胥某、李某均不能提供证据证实其与郭某的关系，故一审法院判决胥某、李某对该事故给被上诉人造成的损失承担主要的民事责任，并无不当。胥某、李某上诉主张本案属于损害赔偿纠纷，应当适用《道路交通安全法》第76条关于发生交通事故造成、财产损失的，由公司在机动车第三者强制保险责任限额内予以赔偿，超过责任限额部分，由有过错的一方承担责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任的规定。因为机动车第三者责任强制保险条例尚未出台，无法遵照执行。故上诉人胥某、李某的此项主张，证据不足，本院不予支持。胥某主张一审应追加郭某近亲属为诉讼当事人，证据不足，本院不予支持。胥某主张其不应承担连带责任，根据《解释》第三条关于虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当承担连带责任的规定，一审判决判令两上诉人承担连带责任，亦无不当。依照《民事诉讼法》的规定，判决驳回上诉，维持原判。

　　[争点]

　　围绕二审判决，有以下几个方面的争点：

　　1、胥某作为车主、出租人是否应对郭某的侵权行为承担替代责任?

　　2、李某作为承租人、出借人是否应对郭某的侵权行为承担替代责任?

　　3、胥某、李某主张本案应首先适用《道路交通安全法》第76条是否正确?

　　[评析]

　　1、胥某作为车主、出租人是否应对郭某的侵权行为承担替代责任?

　　根据《解释》第1条第3款规定：“本条所称赔偿义务人，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。”

　　由此可以看出，自然人、法人或者其他组织承担民事责任的原因有三：

　　1、自己的侵权行为;

　　2、他人的侵权行为;

　　3、其他致害原因。

　　为他人的侵权行为承担的民事责任，在理论上称为替代责任。(对此可以参见：张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第158-162.杨立新著：《侵权法论》(上册)，吉林人民出版社1998年版，第355-360页。)根据我国现行法的规定，替代责任发生的原因主要有：

　　1、雇佣法律关系中雇主对雇员的替代责任(这是替代责任的主要表现);

　　2、未成年人的监护人与未成年人之间监护关系中监护人对被监护人的替代责任;

　　3、国家机关工作人员执行职务形成的代理关系中国家机关对其工作人员的替代责任;

　　4、劳动法律关系中用人单位对其员工的替代责任;

　　5、法定代理人或者负责人的代表行为而形成的代表关系中法人或者其他组织对其法定代表人或者负责人的替代责任。

　　在本案中，造成蒋某死亡的原因是赵某与郭某的共同侵权行为。胥某作为车辆的车主及出租人与郭某之间不存在承担替代责任的原因，因此，胥某不应当对郭某的侵权行为承担替代责任。此其一。其二，随着《道路交通安全法》的实施，《道路交通事故处理办法》已被废止，该办法第31条规定的车主堑付责任已经没有法律效力。二审判令胥某承担车主责任没有法律根据。其三，租赁关系是否应当承担替代责任?回答也是否定的。因为本案中胥某与李某之间存在是车辆租赁关系没有争议。在此就强制地适用《合同法》第十三章租赁合同的任意性规范，没有找到出租人承担民事责任的依据。再者根据法律适用的一般原则，从其上位合同，即买卖合同中找也没有找到出租人承担责任的依据。因此，依据租赁合同法律关系，要求胥某承担替代责任似乎更没有依据。其四，替代责任适用无过错责任，而道路交通事故损害赔偿适用过错责任。在本案中，胥某因没有过错，也不应当对蒋某承担民事责任。

　　因此，二审判决胥某对郭某的侵权行为承担替代责任没有事实根据和法律依据。

　　2、李某作为承租人、出借人是否应对郭某的侵权行为承担替代责任?

　　李某作为车辆的承租人与胥某的出租人地位一样，不应承担替代责任。理由同上。

　　在此需要讨论是：李某作为车辆的出借人是否应对郭某的侵权行为承担替代责任?借用合同，在我国法上属于无名合同。一般认为，借用合同，是出借人将借用物交付借用人使用，借用人负返还借用物义务的合同。(王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第198页。)如果出借人因故意或者重大过失未告知借用物瑕疵的，对于借用人因此所受的损害应负赔偿责任。对于合同责任外，出借人亦得因侵权行为负其责任。(郭明瑞、王轶著：《合同法新论·分则》，中国政法大学出版社1997年版，第212页。)