[案情]

    张德福、魏文娥夫妇生有一子一女。老两口想把身边最大的财产----一套三居室的房子留给他们疼爱的孙子张凡。在孙子一岁半时，儿子张大军与妻子离婚，孙子也被判给了其母亲抚养。1998年3月26号，两位老人共同立下了一份，并进行了公证。内容是：我们夫妻共同订立遗嘱，决定我们两个人中先去世的一方的遗产由另一方继承。后去世的一方的遗产由儿子张大军继承后留给孙子张凡。其他人均没有，我们夫妻二人无论谁先去世，另一方不得更改或撤销本遗嘱。2000年4月，张德福去世了；相隔不到一年，2001年2月，魏文娥也离开了人世。正当张大军向房产管理部门申请变更登记时，却收到法院的传票，自己被妹妹张小兰告上了法庭，要求分得部分房产。这个消息让张大军感到意外。因为对父母生前立遗嘱的事儿妹妹是知情的，如今母亲去世还不到一年，妹妹就怎么敢公然违背老人的意愿提出分房产呢？当他拿着父母的共同遗嘱来到法庭时，意外地发现了第二份遗嘱。原来母亲在父亲去世3个月后立下的，内容是：我现在决定撤销1998年与丈夫张福瑞立的遗嘱，根据目前我的生活起居状况，将房产在我百年以后遗留给小女儿张小兰继承。而且这份遗嘱也进行了公证。

    [分歧意见]

    对于如何分割该房产，法院内部有不同的意见：

    第一种意见认为，夫妻共同遗嘱应遵守我国法律关于遗嘱的规定，所以立遗嘱人有权变更自己所立的遗嘱，所以，应以被继承人的最后的遗嘱为准，房产由张小兰继承。

    第二种意见认为，夫妻共同遗嘱是双方的法律行为，具有法律约束力，夫妻双方必须遵守。如果允许一方任意撤销、变更遗嘱中对自己遗产的处分，则会违背另一方的意见。魏文娥对共同遗嘱的撤销权因张德福的死亡而归于消灭，即不得通过另一份公证遗嘱撤销共同遗嘱，所以根据共同遗嘱该房产应由张大军继承。

    第三种意见认为，共同遗嘱是当事人真实意思反映，是有效的。但共同遗嘱只对已死亡的遗嘱人的遗产产生效力,而活着的遗嘱人则有权保留属于自己的那部分财产,有权随时变更或撤销所立遗嘱。所以，张德福的遗产应由张大军继承，魏文娥的遗产应根据变更后的遗嘱由张小兰继承。即张大军、张小兰各继承房产的一半。

    第四种意见认为，《》第20条规定“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱”，魏文娥立的第二份实际上是撤销了共同遗嘱，故本案中张德福的遗产由其人魏文娥、儿子张大军、女儿张小兰共同继承，魏文娥的遗产则根据遗嘱由张小兰继承。即张大军继承房产的1/6，张小兰继承房产的5/6。

    [

评析]

    笔者同意第四种意见。

    所谓共同遗嘱又称合立遗嘱、联合遗嘱、共立遗嘱，是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立的同一份遗嘱。共同遗嘱根据其内容可以分为单纯的共同遗嘱、相互的共同遗嘱和相关的共同遗嘱。本案中的共同遗嘱属于相关共同遗嘱，即相互以他方之遗嘱为条件的遗嘱。尽管现实生活中大量存在共同遗嘱，特别夫妻共同遗嘱，但我国《继承法》对此没有相关的规定，理论上有肯定说、否定说和有限制的肯定说三种观点，司法实践中也缺乏统一的标准，通常是根据遗嘱的具体内容来裁判。

    笔者认为，共同遗嘱本身有利也有弊，但是遗嘱行为属于私权处分行为，应遵循意思自治原则，而且由于传统因素的影响，在我国存在也较为广泛，在制定、修改相关法律时应对此进行规定。在没有相应法律可以援用之时，对共同遗嘱的效力不能一概而论，应根据遗嘱的内容和实际情况而定。在本案中，张、魏夫妇生前立下遗嘱，将遗产的继承权赋予张大军，并无违法之处，共同遗嘱有效，而且共同遗嘱人的撤销权因夫妻一方死亡而归于消灭。但是，如果继承人有过错，甚至谋害、虐待、遗弃被继承人时，共同遗嘱人一方能不能撤销、变更遗嘱呢？答案是肯定的，《德国民法典》就规定在这种情况下，共同遗嘱人得剥夺终意继承人的继承权。在本案中，张德福死后，张大军开始对魏文娥不闻不问，不尽，魏的日常生活起居都由女儿照顾，也就是说张大军有过错，这个时候作为共同遗嘱之一的魏文娥有权撤销、变更自己与配偶所立的共同遗嘱，剥夺继承人的继承权。魏文娥因为儿子不尽孝而另立遗嘱实际上就是行使撤销权，共同遗嘱被撤销，张德福的遗产应由魏文娥、张大军和张小兰继承，而魏文娥的遗嘱合法、有效，其遗产应由张小兰继承。所以，房产的最后分配应该是张大军继承房产的

1/6，张小兰继承房产的5/6。