雷闯顺利领到药品行业健康证

【案例回放】 2月24日，23岁的乙肝病毒携带者雷闯拿着“体检合格”的结果，在杭州成功申领到了从事药品行业的健康证明。作为乙肝维权名人，雷闯去年9月在杭州申领到了从事食品卫生行业的健康证明，此事被中国“肝友”视为维权的突破性胜利，他本人也入选由网民投票评选产生的“2009年中国十大法制人物”。今年1月，雷闯的一位“肝友”在申请药品从业人员资格时，因体检表上写有“乙肝小三阳”，被一家药房拒绝。为这名“肝友”维权，成为了雷闯新的行动目标。但他很快发现，自己的体检项目中根本就没有“乙肝五项”之类的检查。
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【争议焦点】 雷闯何以顺利拿到从事食品卫生行业的健康证明？
【法律解读】 从雷闯事件我们也可以明显地感觉到，我国的劳动法律法规对劳动者合法权益的保护力度越来越大。2007年5月18日，原劳动和社会保障部、卫生部联合下发《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》，规定“用人单位在招、用工过程中，可以根据实际需要将肝功能检查项目作为体检标准，但除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。各级各类医疗机构在对劳动者开展体检过程中要注意保护乙肝表面抗原携带者的隐私权。”而根据有关规定，乙肝携带者不能从事直接入口食品的工作、公共场所直接为顾客服务的职业，还有饮水、饮食、整容、保育等职业，以及直接从事化妆品生产的工作。
2009年6月1日起《食品安全法》施行，随后公布的《食品安全法实施条例》明确将受到限制的“病毒性肝炎”界定为“甲型病毒性肝炎、戊型病毒性肝炎”，而没有把乙肝列为从事食品行业的“禁忌症”。法律不再禁止乙肝携带者从事食品行业了，但是否仍然禁止乙肝携带者从事公共场所直接为顾客服务等其他几种“特殊职业”？
2010年2月10日，人社部等发布《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》；2月12日，卫生部发布《关于修改公共场所卫生管理条例实施细则等规范性文件部分内容的通知》。新规定将《公共场所卫生管理条例实施细则》等有关条款作了修改，明确规定如果特殊职业确需检查的，应由行业主管部门向卫生部提出研究报告和书面申请，经卫生部核准后方可开展相关检测。新规定还加大了监督检查力度。一方面是对机构的监督检查来说，通知要求相关主管部门要加强对医疗卫生机构、教育机构、用人单位的监督和管理，对违反规定的，要依法查处，另一方面对工作人员的管理来说，这次文件也明确规定对违反规定的相关负责人或责任人也要予以相应处罚。
当然除了有关部门的监督检查和行政处罚外，就业权受到侵害的劳动者还可主张民事救济。用人单位违约不录用员工，一般承担缔约过失责任或违约责任，但如涉及侵害歧视乙肝病毒携带者就业权的，还应承担侵权责任。
正是在这个背景下，雷闯顺利拿到了从事药品行业的健康证明。


戴尔解雇自行调查“性骚扰”男员工
【案例回放】 2006年12月，今年34岁的肖先生到戴尔上海分公司担任公司高级分析师，每月1.2万元。他发现，同一办公室的女同事陈小姐时常会走到他的办公桌前，有意无意地用身体触碰他，还经常说一些暧昧的话，这引起肖先生的极大反感，认为这是对自己的“性骚扰”，为此他向公司领导报告了被毛小姐骚扰的情况，公司也进行了调查，但所谓“性骚扰”的问题未能得到证实。2007年底，公司专门对肖先生和毛小姐的办公场所进行了调整。虽如此，肖先生仍然感到毛小姐“性骚扰”的言行并未有所收敛。去年6月，肖先生向公司道德热线办公室反映，要求公司开除毛小姐。但公司依然无法查证毛小姐的不当言行。肖先生对公司的调查不满，认为公司是在敷衍他，便决定自行调查。7月8日，肖先生利用公司全球网络系统向50多位同事的邮箱发送求证邮件，并附贴了毛小姐的照片。公司发现后以其行为构成严重错误为由，决定立即解雇。7月20日，肖先生申请劳动仲裁未获支持，肖先生不服仲裁裁决，将戴尔公司告上法庭。

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【争议焦点】 公司何以能够解雇自行调查“性骚扰”的肖先生？
【法律解读】 公司在肖先生解雇案中能否胜诉，关键在于肖先生自行调查“性骚扰”的行为是否构成“严重违纪”。《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。但法律对何谓“严重”未作明确规定。一般来说，用人单位以严重违纪解除劳动合同，必须符合三个条件：其一，劳动者的行为违反了用人单位的规章制度；其二，劳动者的违纪行为在劳动合同或规章制度中被列为应当解除劳动合同的行为；其三，规章制度合法有效并告知劳动者。
同时需要指出的是，事实上规章制度对于严重违纪行为的列举往往难以穷尽，对于一些严重违反公序良俗和法律底线，破环正常工作秩序的行为，即使规章制度中未将此列入应当解聘的行为，用人单位据此解除，也有可能得到法律的支持。上海在审裁实践中规定，在规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。
此案中肖先生认为他人侵害其权利，在单位进行慎重调查后仍然无法满足其要求的情况下，应当选择正当的途径解决，而其擅自利用单位的设备、网络，散布非工作内容言论，处理个人争端，采用的方式是不当的，造成的影响是不良的，会分散其他员工的注意力，扰乱工作秩序，损害单位利益。肖先生的行为与公司雇佣他的目的相悖，也违背肖先生获取高额劳动报酬后所应当遵行的勤勉工作的义务，其行为严重违反用人单位的规章制度，所以法院认定公司解除与肖先生的劳动合同并无不当。



思科败诉后8天再次解聘女员工

【案例回放】 李小姐原来是广州电视台的记者，2000年进入思科系统（中国）网络技术有限公司，双方签订了无固定期限劳动合同，她在市场部担任市场专员一职。从2007年7月起，因企业要解除她的劳动合同，双方遂起争议。由此，她通过长达10个月之久的企业内部逐级申诉，接着是近1年的诉讼，区人民法院判决生效后，才返回用人单位。她恢复劳动关系后，2009年4月29日来到企业上班。当天，用人单位要求她在一份《专有资料和发明创造协议》上签名，她签了。翌日，用人单位向她发放了（复职）确认函，确定她恢复劳动关系时间为2009年4月27日。可是，恢复劳动关系才8天，她就收到了企业发给她的停职通知，理由是对她发出的电子邮件有“忧虑”，公司方需要调查。到了2009年6月24日，企业再次向她发出《关于解除劳动关系的通知》：“公司最近发现，你于2006年和2007年，在未经允许的情况下私自通过电子邮件多次将公司的保密信息透露给第三方”，并就此作出了解除劳动关系的决定。而李小姐认为，所谓泄密纯粹是用人单位设局陷害。思科中国被怀疑两度设局解聘女员工。

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【争议焦点】 公司第二次解除李小姐的劳动关系的理由是否成立？
【法律解读】 在极短的8天时间内，用人单位以李小姐泄密为由，再次解除了李小姐的劳动关系，的确令人为之侧目。从法律层面上讲，思科可以通过两种途径追究李小姐的责任。第一种是追究她的法定的侵权责任。不管用人单位的规章制度和劳动合同中有无明确规定，劳动者都有保守用人单位的商业秘密的义务。如果职工由于主观故意或重大过失导致公司商业秘密的泄露了，公司都可依据《劳动合同法》第三十九条，以“严重违反用人单位的规章制度”或“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”为由解除劳动关系。但是否构成商业秘密要从三个要件上来判断：一是该信息是否为公众所知悉，即该信息是否能从公开渠道直接获取；二是该信息能否为权利人带来经济利益，是否具有实用性；三是权利人是否对该信息采取了保密措施。如今双方各执一词，看来只有通过司法鉴定来确定事实的真相。
第二种是追究她的违约责任。如果公司依法在规章制度或相关协议上约定了保密事项和违约责任，即使被保密的信息尚未构成商业秘密，双方也有遵守协议的义务，实际上除了法定义务外，也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。上海在审裁实践中规定，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位也可以要求其承担责任。当然法院在审理此类案件时，会审查相关协议的合法性、妥当性、合理性。从这个意义上来说，公司是否对于有关信息进行过加密，将成为影响审理结果的关键因素之一。但从用人单位的“证据”看，虽然电子邮件时间早在两年多以前，如果用人单位刚刚获悉，证据的时限仍然有效，但企业让李小姐2009年4月29日签的协议，只能约束签名以后发生的行为，对其先前的行为，根据“法不溯及以往”的原则，是不具备法律效应的。


新联通改发“通讯补贴”为“充值卡”
【案例回放】 “由于联通、网通此前某些福利发放形式不同，融合后部分网通员工有些闹情绪。”日前联通一位人士透露，“新联通”再次遭遇管理难题，理念差异导致人事、文化融合困难加剧。如重组前网通中层以上干部每月将获得1500元现金话费补贴，虽然联通也有此项福利，但是联通的发放形式却不一 样，而是补贴1500元的充值卡，部分网通员工认为1500元充值卡与1500元现金有差别，在一定程度上降低了“福利”。

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【争议焦点】 “新联通”将1500元现金补贴改为充值卡有什么意义？
【法律解读】 “新联通”是2009年1月6日经国务院批准在原中国网通和原中国联通的基础上合并成立的国有控股的特大型电信企业。原网通发放的1500元现金属于什么性质？原来规定比较模糊，去年底财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知（财企[2009]242号）》明确了企业职工福利的范围，对于原来工资、福利界定不清楚的一些补贴也明确地纳入了工资总额的范围，指出“企业为职工提供的交通、住房、通讯待遇，已经实行货币化改革的，按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴，应当纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理。”就是说这1500元现金作为通讯补贴不算福利算工资，也应按规定计算纳税，当然也要计入解除终止劳动合同经济补偿、加班费、未休工资等计算基数。
而新联通改现金补贴为充值卡，是否就能不计入工资总额呢？似乎也未必。财政部以上通知还指出：“企业职工福利一般应以货币形式为主。对以本企业产品和服务作为职工福利的，企业要严格控制。国家出资的电信、电力、交通、热力、供水、燃气等企业，将本企业产品和服务作为职工福利的，应当按商业化原则实行公平交易，不得直接供职工及其亲属免费或者低价使用。”最近中央又作出了加强对企业职工福利费财务管理的决定，提出“严格控制职工福利费在职工总收入中的比重，严格控制以本企业产品和服务作为职工福利。”看来新联通只有将有关对象的通话费实报实销，才能不计入工资总额，而在企业成本费中列支。


职工维权超过时效被驳回

【案例回放】 李某在2007年4月2日开始供职于某公司，试用期为2个月，试用期满后，公司一直未与李某签订书面劳动合同，但双方一直存在事实劳动关系。2008年2月份公司停发李某工资，3月底李某得知后，便电话询问公司老总，老总告诉原告不要来上班了，双方解除劳动关系。2008年7月23日，李某书面传真一份文件要求公司补发工资、奖金等各项损失计13645元，但一直未给与补偿。2009年10月13日，李某便向仲裁部门申请仲裁，要求补发工资、补缴社会保险、补偿一个的工资和未签订劳动合同的两倍工资等。10月14日，以申请超过仲裁申诉时效为由决定不予受理。李某不服，遂诉至法院。近日，江西省吉安市吉州区人民法院一审判决驳回李某的诉讼请求。

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【争议焦点】 劳动者如何把握申请仲裁劳动争议的时效？
【法律解读】 《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告在2008年3月底时知道其被解除劳动关系，其权利受到侵害，仲裁时效时间开始计算。
《劳动争议调解仲裁法》还规定，仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。同年7月23日李某又向公司主张过工资、奖金等补偿，仲裁时效中断，仲裁时效应从该日之后重新计算。即李某应从2008年7月23日起一年内向提起仲裁，但其直至2009年10月13日才提起仲裁，其申请已超过仲裁时效。
另需注意的是，目前在上海的审裁实践中，对于未依法签订劳动合同的双倍工资，有的案件中只支持劳动者自申请仲裁之日起倒推一年期间的实体权益。假设李某2007年4月2日开始供职至今，一直未依法签订劳动合同，2009年10月13日，李某便向仲裁部门申请仲裁，一般理解公司应支付2008年2月1日（《劳动合同法》实施后第二个月且用工超过一个月）至2008年12月31日（用工满1年）期间的双倍工资，但实践中有关部门可能只会支持他2008年10月14日至2008年12月31日期间的双倍工资。
还有，对于违法解除劳动合同恢复劳动关系后的补发工资，目前在上海的审裁实践中，有的案件中只支持劳动者自申请仲裁之日起至仲裁裁决生效之日期间的工资，而并非劳动者被违法解除终止劳动合同之日起至仲裁裁决生效之日期间的工资。假设李某在2008年3月31日被违法解除劳动关系，他于2008年7月23日申请仲裁，2008年10月23日仲裁裁决生效，有关部门可能只支持补发李某2008年7月23日至2008年10月23日期间的工资。
当然这些执行口径目前还未有定论，笔者只是提醒劳动者注意一定要及时提出仲裁，切莫拖延了维权的最好时机。


“职前培训”可认定存在劳动关系
【案例回放】 李某于2009年5月20日应聘到蒙阴县某公司工作。该公司规定，上岗前要对新员工进行为期6个月的培训。该公司人力资源部负责人告诉李某：培训期间不算正式工作，每月只发500元生活费。培训期满后，公司按照培训期间的表现，决定是否聘用。2009年7月，李某在培训期间因发生交通事故受伤。李某受伤后，要求公司支付住院期间的医疗费用，该公司拒绝承认与李某之间存在劳动关系不予支付。李某于是到当地劳动争议仲裁委员会提出申请，要求确认自己与该公司之间存在事实上的劳动关系。近日仲裁委遂裁决：李某自2009年5月20日起与该公司之间存在事实上的劳动关系。

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【争议焦点】 为什么说李某自2009年5月20日起与该公司之间存在事实上的劳动关系？
【法律解读】 《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系。李某虽然在公司只是参加“职前培训”，但是很明显与用人单位具有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），按月领取生活费（实际上就相当于工资），即单位具备了用工的主要特征，所以说李某自参加培训第一天时起就与该公司建立了劳动关系。当然建立劳动关系双方都应符合主体资格，如在校学生、职工等就不具有建立劳动关系的主体资格，单位对他们即使有用工行为也不能认定双方建立劳动关系。


替夫上班受伤责任由谁来担

【案例回放】 刘某与李某是夫妻。丈夫李某是一家保洁公司的清洁工。2009年5月份，李某因患病卧床，刘某到公司为其请病假，工友告之李某当月因家事已经超假，再请病假将被扣去双倍工资。刘某听后，认为自己做过清洁工作，遂擅自顶替丈夫上班。2009年5月18日，刘某为某写字楼擦二楼窗户时，不慎摔了下去，住院1个多月，花费3万余元医疗费用，经鉴定为8级伤残。出院后，刘某认为自己是从事保洁公司工作时受伤，应当享受工伤待遇。但公司以刘某只是员工家属，私自顶替上班不能成为公司员工为由，拒绝按工伤处理。刘某起诉至当地法院，要求保洁公司按工伤待遇支付相关费用。最终，经法院协调，保洁公司给付刘某相关费用3.5万元。

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【争议焦点】 刘某为何不能享受工伤保险待遇？
【法律解读】 根据《工伤保险条例》有关规定，构成工伤的前提是员工必须与用人单位存在劳动关系。刘某擅自顶替丈夫李某上班，只能说刘某代替丈夫为公司付出了劳动，但并不等于与保洁公司建立劳动关系。因此，刘某虽是在从事保洁公司工作时受伤，但不能享受工伤待遇。
不过，虽然保洁公司对刘某的损害无过错，刘某自身也不存在过失，但刘某是为公司利益而遭受损害，根据《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”保洁公司应对刘某作出适当补偿