一、当前律关系中常见的问题

　　通过本人的长期的执业经历，以及本次商务法律信息网的调查，对此作一个总结，主要有：

　　(一)、用人单位拒绝与劳动者签订或续订书面的;

　　(二)、采取歧视性的不平等的用工制度(将职工分为固定工、临时工、农民工，有的享受国家规定的保险福利待遇，有的不享受保险福利待遇，或者工作一定年限的职工才能享受相应待遇);

　　(三)、签订的合同内容违法或者权利义务不对等(1、约定无工资甚至交纳培训费的实习期，2、违法收取押金、保证金，3、约定职工在劳动过程中的经营风险由职工或保证人承担，4约定竞业禁止条款不作任何补偿);

　　(四)拖欠、克扣职工工资;

　　(五)随意延长劳动时间、不支付加班工资;

　　(六)不为职工交纳或少缴社会保险;

　　(七)随意辞退职工;

　　(八)阻饶职工解除劳动合同、不为职工办理解除劳动关系手续(不办理解除、终止劳动关系的证明，扣压职工档案，不向保险机构申报);

　　(九)不提供必要的劳动保护，拒绝给予工伤职工及其家属工伤待遇;

　　(十)不按国家规定支付职工补偿金和赔偿金;

　　(十一)在国有企业改制过程中忽视对职工的安置(安置职工资金不到位，缺乏再就业扶持)。

　　二、产生当前劳动法律关系问题的根源

　　我们是社会主义国家，是人民当家作主的国家，在推翻压封建主义、帝国主义、资本主义的压迫之后，我们毫无疑问的成为国家的主人，特别是我们的工人阶级，由以前的受压迫者，受虐待者成为了国家的领导阶级，可是在我们成为领导阶级之后，特别是进入市场经济之后，我们豁然发现，我们作为国家的主人、作为领导阶级的一份子，还是一名地位平平、待遇低下的无产阶级的一员，我们还得要依靠自己辛苦的劳动维持生计，养家户口，我们作为劳动者，在与资本的结合和对弈中过程中依照国家法律所享有的合法权利还是被不断的侵犯和再侵犯。产生这些法律问题的根源在哪里呢?

　　(一)、旧体制下的深层次矛盾集中出现，公有经济领域劳动关系协调相对突出

　　1、国有企业改制改中职工安置矛盾突出。近年来，我国对国有经济实行战略性调整，“国退民进”步伐加快，企业改制改组大规模集中进行，计划经济时代遗留下来的大量冗员需要分流。在这个过程中：职工权益安置资金不落实，操作不规范，企业将职工当包袱、累赘一抛了之。

　　2、与现代企业制度相适应的劳动关系尚未完全建立。一些企业歧视性用工的陈旧意识依然浓重。没有建立企业员工能进能出、工资能增能减相应激励约束机制。一些企业在劳动过程中，缺乏与职工平等协商的概念，片面强调企业利益。企业的改制相当于只换了件“外套”。

　　(二)、劳动者处于弱势地位。

　　当前，一些用人单位特别是非国有企业侵害职工尤其是农民工合法权益现象相当严重。

　　1、法制体系建设落后，调整劳动关系的立法层次偏低，约束力不强、强制力不够。目前除中华人民共和国劳动法外，调整劳动关系的几乎全是部门和地方政府规章，处理手段也仅限于行政和经济手段，无刑事措施。

　　2、劳资双方力量对比失衡，劳动力供大于求，就业形式严峻，特别是一些就业门槛较低的领域，职工对用人单位掠夺性使用劳动力的行为，特别是对农民工在就业、分配、社会保险等各个方面采取不同程度的歧视和采用不平等的待遇，敢怒不敢言，敢言不敢争。

　　3、地方政府片面强调地方经济发展。一些地方政府为招商引资，促进地方经济发展，照顾投资方利益多于职工利益，个别地方甚至把减免社会保险费作为改善、优化投资环境的措施。有些地方政府不仅不考虑职工的利益，相反对投资方掠夺、侵犯职工利益的行为视而不见，袖手旁观。

　　(三)、现有的劳动关系协调处理机制不健全。

　　1、企业内部劳动争议调解机制不健全，目前国有企业一般都建立了以工会为依托的企业内部劳动争议调解委员会，大多数非国有企业没有组建工会，即使有工会的，企业内部劳动争议调解委员会的作用也没有发挥，甚至沦为企业的代言人，不能秉公处理劳资双方的纠纷。

　　2、劳动合同的管理不到位。有的单位用人根本不签劳动合同或签约率不高;有的单位只重视劳动合同形式疏于对合同管理，没有把劳动合同作为经营管理的重要手段、合同内容千篇一律，没有针对性，缺乏动态管理。

　　(四)、体制不科学。

　　目前，我国劳动争议采取“一调一裁两审”的争议处理体制，存在程序繁杂冗长，仲裁和审判之间缺乏衔接，仲裁违背仲裁自愿，仲裁时效太短(60日)等

　　(五)、劳动保障监察执法不理想。劳动保障监察执法缺乏应有的法律地位、执法依据和手段，劳动保障监察执法机构缺乏执法的基本条件，还未形成有效的管理办法，致使劳动保障方面的违法违规行为难以遏止。

　　三、常见劳动法律纠纷的见解和处理方式

　　(一)、用人单位拒绝与劳动者签订或续订书面的劳动合同;

　　劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的具有法律约束力的协议。也是在劳资双方发生劳动合同纠纷时评判孰是孰非最基本的证据，对于劳动者来说，申请，或者申请劳动监察部门处理用人单位的劳动违法行为，首先应举证证明双方存在劳动合同关系，如果没有劳动合同，又无其他证据证明双方存在事实上的劳动关系，仲裁机构很难受理职工的劳动仲裁申请，劳动监察部门也爱末能助，很难插手处理劳动者的申诉。在双方没有签订劳动合同时，劳动者应积极搜寻、保留双方存在事实劳动关系的证据，如：工资卡、工资单、考勤表、工作证、场牌、劳动手册、单位的各种指派通知 ，以备将来之用，另外依据劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》，用人单位故意不签订或续订劳动合同，造成劳动者工资收入减少的，应加付劳动者应得收入25%的赔偿费用;造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用;造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用。

　　(二)、采取歧视性的不平等的用工制度或者签订的合同内容违法或者权利义务不对等情况的处理

　　当前许多用人单位在与劳动者签订劳动合同时，采用的是事先拟订好的格式合同，合同中真正允许劳动者协商的内容主要是工资条款，即便劳动合同双方协商确定了工作岗位、地点和职务，用人单位也要附加一条：职工要服从用人单位的管理和分配(使得该种约定虚无化)。在格式合同中可能存在以下内容：1、不为劳动者办理社会保险或者规定职工工作一定年限后才能享受社会保险待遇;2、约定收取一定的押金、保证金，3、约定职工在劳动过程中的经营风险和人身伤亡由职工或保证人承担，4约定竞业禁止条款不作任何补偿。面对此类霸王条款，职工往往首鼠两端，不签合同，得不到工作岗位，签订合同，双方权利义务极不对等。鄙人建议，这样的劳动合同可以签订，因为合同中含有此类条款系违法条款，不能产生法律的约束力，不受法律保护。

　　1、按照劳动法的规定，劳动法在颁布实施后，取消了职工在用工形式上的差别，也就是说不存在固定工、合同工、临时工、全民制职工、集体制职工、农民工等差别，只是存在劳动合同期限的不同，只要用人单位与劳动者存在劳动合同关系(包括事实上的劳动合同关系)，用人单位就有为职工办理养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险的法定义务，合同的约定是不能免除上述义务。

　　2、劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见24条明确规定：用人单位在与劳动者订立合同时不得以任何形式向劳动者收取定金保证金和抵押物。(职工最好不要向用人单位交纳保证金，否则，用人单位在职工单方解除合同时会抵扣违约金)

　　3、约定职工在劳动过程中的经营风险由职工承担的问题。这一约定在用人单位招录经销人员时比较突出，比喻约定经销人员要负责收回其经手赊销的债权，如经手赊销的债权不能收回，由经销人员承担债务。我们认为这一约定不具备法律效力，因为劳动合同不同于平等主体者之间签订的普通民事合同，职工的经销行为系职务行为，由此引起的债权不能收回的法律后果应由用人单位承担，职工与用人单位之间不存在真实的债权债务关系，这一约定也不构成职工对赊购单位和个人债务的担保，该种约定实质上是用人单位将其在正常经营过程中应承担的经常风险不正常的转移给职工，用人单位实际上是无风险的经营。

　　4、用人单位在招录职工时要求职工提供担保人问题。这种约定在用人单位招录财务会计或具有财务保管性质的员工时比较突出，如要求担保人承担职工在工作期间因违法犯罪行为给用人单位造成的损失。我们认为此类担保同样不具备法律效力，因为依据我国担保法规定：在借贷买卖货物运输加工承揽等经济活动过程中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保，而劳动关系不属于普通的经济关系，该种担保不属于担保法调整的范畴，且用人单位对职工进行教育监督管理是其法定义务，这种义务不可能转移给第三者承担。这样的约定毫无法律上的根据。

　　5、约定竞业禁止条款不作任何补偿的问题

　　约定竞业禁止是指用人单位与本单位的特定从业人员对竞业禁止行为采用合同的方式进行约定，法律并不进行强行规范。约定竞业禁止义务尚无明文法律规定，只是散见于一些行政规章之中。例如，劳动部关于企业职工流动问题的通知中规定，“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同的一定期限内(不超过3年)不得到生产同类产品或经营同类业务具有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原有单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务”。

　　约定竞业禁止条款其目的在于保护用人单位的商业秘密，但其在一定范围内限制了职工的择业权，用人单位应该给予适当补偿。劳动部关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见规定：凡有这种约定的，单位应当向有关人员支付一定数额的补偿费，单位违反竞业限制条款，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自动终止。劳动部关于企业职工流动问题的通知也作出了类似的规定。

　　总而言之，合同中约定的条款如违反法律法规或劳动规章，或者合同权利义务显失公平，这样的合同并非不能签订，但如果合同中约定了职工在单方解除合同时应承担一定数额的违约金时，职工应当斟酌考虑。劳动部《关于违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：(一)用人单位招收录用其所支付的费用;(二)用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理; (三)对生产、经营和工作造成的直接经济损失; (四)劳动合同约定的其他赔偿费用。也就是说有些赔偿费用是双方可以约定的，有些损失也是难以量化，只要约定不是过高，仲裁机构或人民法院是可以认定的。

　　(三)随意辞退职工、不按规定给付补偿金、阻饶职工解除劳动合同、不为职工办理解除劳动关系手续(不办理解除、终止劳动关系的证明，扣压职工档案);

　　按照劳动法的规定，职工享有辞职权，职工单方解除劳动合同的，只需要提前30天通知用人单位即可(符合劳动法32条情形可随时解除)，无须取得用人单位的同意(辞职权不意味免除违约责任)。但是用人单位单方解除劳动合同，劳动法规定了严格的实体和程序上的条件。实践中用人单位辞退职工具有很大随意性，如认为劳动者工作业绩不佳，不能胜任工作;以服从安排为由，排除异己职工，任意调整职工工作职务工作地点和工资;将涉嫌犯罪的职工当成被依法追究刑事责任的职工处理等等。实际上这些理由和做法都极为错误，业绩不佳，不能胜任工作只有在经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任的才可以辞退职工，且此种情形需提前三十天书面通知职工，并且应依法给予经济补偿。调整职工工作职务工作地点和工资涉及劳动合同的变更，需取得职工本人的同意。职工涉嫌犯罪不等于犯罪，只有被人民检查院免于起诉，被法院免于刑事处分和判刑的，才能解除合同。在此之前职工被限制人身自由期间只能暂停劳动合同的执行。用人单位解除劳动合同应书面通知职工，自通知到达之日生效和计算仲裁时效。另外，双方解除劳动合同的，用人单位应为职工出具相应证明，按规定转交职工档案，否则职工可以申请劳动仲裁，要求用人单位赔偿实际损失(因为不按规定出具相应的解除或终止劳动关系的证明，不按规定转交职工档案，将直接影响职工的再就业，以及影响职工申请失业登记和领取失业保险金)。

　　(四)约定实习期或试用期的问题

　　依照劳动法的规定，劳动合同可以约定试用期，试用期最长不能超过6个月，其目的在于增进相互了解和选择，试用期内劳资双方可随时解除合同。但并非不超过6个月的试用期就是合法，劳动部关于劳动合同制度若干问题的通知第3条规定：劳动期限在6个月以下的，试用期不得超过15日，劳动合同期限在6个月以上1年以下试用期不能超过30日，劳动合同期限在1年以上2年以下试用期不能超过60日。故用人单位不能随意约定不超过6个月的试用期。一个普遍的现象，特别是有些用人单位在招收大中专毕业生时约定有实习期，且实习期内不发工资，甚至职工还须交纳一定的培训费用。对此，我们认为，这种约定没有法律依据。企业与劳动者形成劳动关系，用人单位必须用货币形式支付劳动者工资，劳动者依法享有取得劳动报酬的权利和接受职业技能培训的权利,实习期只是大中专毕业生在毕业前由学校组织的一个实践学习的毕业课题，是其毕业的必经阶段，实习期间双方并不存在劳动关系，一些用人单位乐于此道，旨在规避法律免费使用劳动力，甚至窃取劳动者的智力成果。劳动者必须引起重视。

　　(五)工伤事故的处理程序

　　我国《工伤保险条例》比较详细的规定了职工工伤应享受的待遇，当前一些企业特别是一些没有为职工办理工伤保险的企业，在出现工伤事故时对职工不理不问，或者仅承担医疗费或部分费用，甚至以职工违章作业、第三人伤害、超出工作范围受伤等为由否认职工工伤，而职工则束手无策，不知道如何维权，下面简要介绍工伤事故的处理程序。

　　1、进行工伤申报和工伤保险待遇申请

　　工伤事故发生后，企业应当自工伤事故发生之日起或者职业病确认之日起，30日内向当地劳动行政部门提出工伤报告。工伤职工或者其家属应当自工伤事故发生之日起或职业病确诊之日起1年日内向当地劳动行政部门提出工伤保险待遇申请。

　　2、工伤认定和工伤评残

　　劳动行政部门接到企业的工伤报告或职工的工伤保险待遇申请后，进行调查取证，并在7日内作出是否认定为工伤的决定，特殊情况不得超过30日。

　　作出工伤认定的决定后，工伤职工在工伤医疗期间治愈或者伤情处于相对稳定状态时，或者医疗期满仍不能工作的，可以向劳动鉴定委员会申请劳动能力和护理依赖程度等级鉴定。劳动鉴定委员会按照国家制定的工伤与职业病致残程度鉴定标准，对因工负伤或患职业病的职工伤残后丧失劳动能力的程度和护理依赖程度进行等级鉴定。工伤残标准共分为一级至十级。护理等级为生活完全不能自理、大部分不能自理、生活不能部分自理三个级别。

　　3、评定工伤的待遇

　　职工因工伤或职业病所需住院费、医疗费、药费、就医路费全额报销;需住院治疗的，按当地因公出差伙食补助标准的三分之二发给住院伙食补助费;经批准转外地治疗的，所需交通、住宿费用按照本企业职工因公出差标准报销。被鉴定为一级至十级伤残的，在工资、工伤津贴、伤残抚恤金、补助金等方面分别享受法律规定的不同待遇。受害人及其亲属可以凭据工伤决定和伤残等级鉴定，要求用人单位根据有关劳动法律、法规的规定给予赔偿。用人单位和受害人可以在劳动法律、法规规定的范围内协商解决。用人单位不能以劳动者因工伤不能从事原工作为由解除劳动合同。

　　4、发生争议解决程序

　　工伤职工及其亲属在申报工伤、处理工伤保险待遇和要求赔偿时，与用人单位发生争议的，当事人可以向本单位劳动调解委员会申请调解。调解不成的，当事人一方可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，也可不经调解而直接申请仲裁。要求仲裁的，应当自劳动争议发生之日起60日内提出书面申请。劳动争议当事人对劳动仲裁委员会作出的仲裁裁决不服的，可以自收到裁决书之日起15日内向人民法院提出民事诉讼。劳动争议未经仲裁程序的，当事人不得直接向法院起诉。

　　工伤职工及其亲属对劳动行政部门作出的工伤认定和工伤保险待遇处理决定不服的，应当在知道作出行政决定之日起60日内，向本级人民政府或上一级主管部门申请复议。复议机关应当在收到申请之日起60日内作出复议决定。申请人对复议决定不服的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

　　(六)、仲裁时效的规定

　　许多职工在与用人单位发生劳动纠纷时，首先选择的与用人单位协商，协商不成就向政府有关部门信访，在穷尽其他途径后，才迫不得已选择劳动仲裁，此时也早过了仲裁时效，其合法权利无法得到法律保护。

　　劳动仲裁时效类似但不同于民事诉讼时效，民事诉讼时效一般为两年，且存在时效的中止、中断、延长的规定，但劳动仲裁时效只有短短60日，且一般不存在中止、中断、延长的规定。

　　中华人民共和国劳动法82条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面仲裁申请。也就是说，劳动仲裁时效是60日，自劳动争议发生之日起起算。

　　劳动争议发生之日，依照劳动部有关意见是指当事人知道或应当知道其权利被侵害之日。许多学者专家对60日的仲裁时效提出批评，认为这种规定很不合理，不能充分保护职工利益，助长了用人单位违法行为，但很遗憾，法律就是法律。

　　劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见89条规定：当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解，从当事人提出申请之日，仲裁时效中止，企业劳动争议调解委员会应当在30日结束调解，即中止期限最长不超过30日。所以职工在发生劳动争议向企业劳动争议调解委员会申请调解时，如在30日内未得到答复，就应该尽快申请仲裁。

　　是否超过60日仲裁，仲裁机构都不受理呢?也不尽然，劳动部关于劳动争议仲裁工作几个问题的通知规定：当事人因不可抗力或者其他正当理由超过仲裁时效申请的，仲裁委员会应当受理。劳动者对仲裁委员会因超过仲裁时效不予受理或驳回仲裁申请的裁定不服向人民法院起诉，法院经过审理，认为存在不可抗力或者其他正当理由的，应该对双方的劳动纠纷进行判决。

　　另外，用人单位辞退职工(开除职工)与职工发生纠纷的，其仲裁时效应从职工收到用人单位辞退(开除)职工的书面通知之日起算。

　　发生工伤事故的，劳资双方就工伤待遇发生争议，其仲裁时效应从当事人收到工伤认定决定之日起起算。

　　职工要求用人单位补交社会统筹保险如何计算时效的问题?目前不与劳动者签订劳动合同或者签订合同但未给劳动者办理参加养老、失业等社会保险登记手续，也未缴纳相关的社会保险费的多为非公有制企业。而劳动者因害怕失去工作只有无奈妥协，在申请仲裁的劳动者中，几乎每人都知晓《劳动法》的相关规定。他们大都在明知用人单位违规的情况下，仍然在该单位工作。这无非是在就业压力巨大的形势下，劳动者无奈向现实妥协的结果。当他们最终决定向劳保部门投诉或要求仲裁时，绝大多数都已经付出了辞职的代价。

　　在职工申请劳动仲裁要求用人单位补办补交社会统筹保险，在如何计算时效的问题上，各地仲裁机构和法院的观点看法是不一的，实际裁决也不一致，有的观点认为应从劳动者知道或应当知道用人单位未按法律规定为职工补办补交社会统筹保险之日起算;有的观点认为，用人单位未按法律规定为职工补办补交社会统筹保险的违法行为一直处于持续状态，且职工在合同期间提出要求将面临被辞退的危险，职工在此期间未申请仲裁属于具有特殊和正当理由，故为保护作为弱势群体的劳动者利益，应从职工与用人单位终止劳动关系时起算，或者从职工向用人单位提出补办补交社会统筹保险申请，用人单位明确拒绝之日起起算。如依前一种观点，当前职工的劳动仲裁申请恐怕都因超过时效而不会受理或驳回，从目前的司法实践来看，后一种观点似乎更为合理及令人接受。

　　当然，职工也可选择向劳动行政主管部门申诉。

　　陶 长 喜 律 师