2、出具证明文件重大失实罪

　　(1)概念

　　出具证明文件重大失实罪，是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的行为。

　　(2)责任认定

　　森豪公寓骗贷案中的按揭律师的被捕理由就是严重不负责任，出具法律意见书严重失实。如果按揭律师在办理个人住房贷款过程中，其行为符合该罪的犯罪构成要件 。那么，按揭律师则构成出具证明文件重大失实罪，根据我国《刑法》第229条第三款规定，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　如果按揭律师出具证明文件重大失实的行为不符合最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第73条规定：“中介组织人员出具证明文件重大失实案(刑法第229条第3款)，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、给国家、公众或者其他投资者造成的直接经济损失数额在一百万元以上的;2、造成恶劣影响的。”则按揭律师不承担刑事责任，但仍须承担相应的民事责任。

　　3、贷款诈骗罪

　　(1)概念

　　贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。

　　(2)责任认定

　　如果按揭律师在办理个人住房贷款过程中，其行为符合该罪的犯罪构成要件 ，则根据《刑法》第193条规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，5万元以上50万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

　　除上述三项罪名外，按揭律师在办理个人住房按揭业务过程中有可能还涉及其他犯罪，这里就不再一一列举。

　　(三)行政责任

　　我国法律法规对律师执业行为也规定了相应的行政责任。《律师法》第45条第二款规定：“律师因故意犯罪受刑事处罚的，应当吊销其律师执业证书”。已于1999年12月18日四届全国律协第五次常务理事会通过，并于 2004年3月20日五届全国律协第九次常务理事会修订的《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》中，对律师的违规行为做了如下的规定：“个人会员有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市及设区的市律师协会给予训诫、通报批评、公开谴责;……(二十四)因过错导致出具的法律意见书存在重大遗漏或者错误，给当事人或者第三人造成重大损失的，或者对社会公共利益造成危害的;……”。《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第八条规定：“律师有下列行为的，属于《律师法》第四十四条第十一项规定的‘应当给予处罚的其他行为’，司法行政机关应当根据《律师法》以及本办法给予相应的处罚：……(九)接受委托后，不认真履行职责，给委托人造成损失的;……　(十二)接受委托后，故意损害委托人的利益，或者与对方当事人、第三人恶意串通侵害委托人利益的;……”因此，如果按揭律师在办理个人住房贷款过程中的行为符合上述规定，则按揭律师应当承担相应的行政责任。本文只介绍了与按揭律师在办理个人住房按揭业务过程中所履行义务联系最密切的行政责任，其他一些有关按揭律师承担行政责任的相关规定在这里不一一列举。

　　(四)民事责任、刑事责任、行政责任之间的关系

　　按揭律师承担的民事责任、行政责任与刑事责任之间并非是互相孤立，毫无联系的。三者统一于维护银行及借款人利益这根主线，只不过侧重点不同而已。民事责任发生于横向法律关系中作为平等主体的银行和按揭律师之间、借款人与按揭律师之间;行政责任(行政处罚)发生于纵向法律关系中作为不平等主体的监管者和按揭律师之间;刑事责任则是国家对按揭律师犯罪行为最严厉的制裁。既然三大法律责任存在着不同的发生根据，当按揭律师的某一行为同时违反民事法律规范、行政法律规范和刑事法律规范时，三大法律责任原则上并行不悖，分别适用。对此，有学者称之为“不同法律部门之间的责任聚合 ”。这一点在我国相关法律中也阐述得非常清楚。《民法通则》第110条规定：“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任;构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任”。 《行政处罚法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”。《刑法》第36条第1款也规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”。下面，笔者将分别就它们之间的关系进行阐述。

　　1、民事责任与刑事责任的关系

　　在产生刑事责任的同时往往也可能伴随着民事责任的产生。根据《刑法》第36条 、第37条 和《刑事诉讼法》第77条 及《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》 等有关规定，如果在刑事案件中被害人已经遭受了经济损失，而且该经济损失系由犯罪行为人的犯罪行为导致的，即物质损失与犯罪行为人的犯罪行为之间要有因果关系。那么，被害人有权提起刑事附带民事诉讼。附带民事诉讼就其解决问题的性质而言，是经济赔偿问题，和民事诉讼中的损害赔偿是一样的，属于民事诉讼性质。但它和一般的民事诉讼又有不同，因为这种赔偿是由犯罪行为引起的，是在刑事诉讼过程中提起的，由审判刑事案件的审判组织审理，所以它又是刑事诉讼的一部分，是一种特殊的民事诉讼。对于犯罪分子承担责任的方式，根据刑法第36条第二款的规定，应是民事赔偿责任，而且应当先承担民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第86条 第(五)项的规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。如前所述，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的由其所在的律师事务所承担赔偿责任。因此，如果按揭律师在办理按揭业务过程中构成犯罪，且符合刑事附带民事诉讼的条件，那么该赔偿责任应由律师事务所承担。

　　2、民事责任与行政责任的关系

　　因为某种不法行为尽管给他人造成了人身财产损害，应当承担民事损害赔偿责任。但同时因为侵害了行政法所保护的公共利益，故应承担行政责任。 例如：按揭律师在办理个人住房按揭业务过程中，不认真履行职责，给银行造成损失。那么该按揭律师应当承担民事损害赔偿责任，此外，司法行政机关应当依法追究该按揭律师违反《律师和律师事务所违法行为处罚办法》的行政责任，给予行政处罚。但是，行政责任的发生不能代替民事责任。即使行政权介入的结果，导致了按揭律师的行政处罚，也不能代替银行或借款人与按揭律师之间私法关系的再调整。监管者不能以行政罚款代替民事赔偿。人民法院也不能以监管者应当追究按揭律师的行政责任为由，驳回银行或借款人提起的民事赔偿诉讼。

　　另外，从另一层面上来讲，二者之间还存在互为促进的关系。一方面，由于目前律师人数激增，仅北京市就拥有执业律师一万多人，给司法行政机关的监管增加了不小的难度，为司法行政机关及时发现律师、律师事务所的违反行政法规行为加设了障碍。而受损害的当事人往往是第一个发现问题，并会立即向律师协会投诉，或向人民法院提起民事诉讼。实践中，法院进行判决后，会给相关司法行政机关送发司法建议函，建议司法行政机关就被告违反行政法规的行为进行事实调查。这为司法行政机关发现问题提供了帮助。另一方面，在民事诉讼中，无论是否适用举证责任倒置，原、被告都要对自己所主张的事实进行举证。如果在此之前，司法行政机关已对按揭律师的违法行为进行了行政处罚，且该处罚决定已经生效，这说明司法行政机关已经查明其违法行为事实。那么，从某种程度上来讲，司法行政机关的处罚决定便利了民事诉讼原告进行举证。

　　3、行政责任与刑事责任的关系

　　根据《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第十五条规定：“司法行政机关、律师协会在查处律师、律师事务所违法行为过程中，认为其行为构成犯罪的，应当移送有关机关，依法追究其刑事责任”。同时，根据《行政处罚法》相关规定 ，应当给予刑事处罚的必须给予刑事处罚，不得以行政处罚代替刑事处罚，已经给予行政处罚的，在作出刑事处罚时，在罚金和刑期方面应当折抵。这一规定的目的，一是要确定行政处罚与刑事处罚的关系，即行政处罚与刑事处罚要分离;二是要解决当前行政处罚中“以罚代刑”的问题。 行政处罚和刑事处罚所针对的行为都是违法行为，对于尚不够刑事处罚的违法行为，依照法律、法规或者规章的规定，应当给予行政处罚的，由行政机关给予行政处罚。违法行为已经构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。

　　(五)免责情况

　　如前所述，根据我国按揭业务实际操作程序,借款人在接受律师的资信调查之前，已经同开发商签订了《商品房买卖合同》，购买期房的还要向房屋行政管理部门办理预售合同备案登记手续。所以，对于《商品房买卖合同》是否是当事人的真实意思表示，实际上按揭律师无法也没有权利进行核实，并且合同在这个时候已经生效;对于借款人提供的贷款申请基本资料身份证、户口本、学历证明等文件，按揭律师一般是原件审核、复印件留存入申请卷，只要“单单相符、单证一致”即可。律师作为法律服务者，不具备户籍查询等权力，按揭律师也只能通过对借款人提供资料的表面审查以及和购房者的交谈，来确定该借款人是否具备一般的教育素养。因此，如果按揭律师已经严格遵守银行要求的工作规程、恪守职业道德及执业纪律，履行勤勉义务，在对借款人进行资信调查过程中，未能发现借款人提交的证明文件中存在的虚假信息或重大误导性陈述，依据借款人提供的证明文件出具法律意见书，按揭律师是不应当承担任何责任的。如果收入证明中存在虚假信息，但按揭律师尽勤勉职责，对借款人的收入证明按协议约定进行上门走访，作充分调查，有合理理由相信收入证明是真实合法的;或者按揭律师在进行核实时发现收入证明存在虚假信息，在法律意见书中明确指出借款人提供虚假信息，银行不采纳该法律意见批准贷款，如果受到损失，按揭律师不应承担责任。

　　三、完善律师按揭业务的建议

　　(一)借鉴国外及香港先进经验，统一“游戏”规则迫在眉睫

　　1、制定统一的按揭业务操作规范

　　我国《城市房地产管理法》第56条虽然提到房地产中介机构在房地产交易中发挥的作用，但是并没有明确规定律师参与房地产买卖和房地产抵押贷款的必要性，也没有明确规定贷款申请人办理购房按揭贷款必须聘请代理律师。如果银行不指定律师进行代理，大部分贷款申请人出于节约支出的考虑，会选择不聘请律师，而银行则希望通过律师来规避风险。

　　另外，按揭律师在按揭过程中所应承担的具体工作在我国法律中没有具体体现。导致按揭律师的工作仅仅停留在对购房人申请资格进行形式性审查的基础上，甚至变成了重复性的体力劳动。

　　在香港楼宇按揭中，按揭契约的签订多是通过律师来完成。香港《物业转易及财产条例》中规定了标准的按揭契约条款和格式，但略嫌简陋。在实务上，每一位经办律师都自制或者套用一套内容非常详尽的按揭契约。 为了保障具有专业技能的律师切实发挥作用，香港律师执业守则明确规定，如果由于律师的过失(如因疏于查册、登记、监督等)造成顾客损失，该律师楼将负无限责任。 香港按揭律师不仅可以到田土厅核对开发商情况及物业产权情况，而且还负责草拟或签署按揭合同等，并且按揭获得的贷款一般也都必须通过律师办理，由律师事务所代收，并由律师事务所监督贷款的使用。

　　从此不难以看出，香港法律对律师在房屋买卖及按揭过程中承担的工作有明确规定，使律师在具体操作中有了明确的法律依据，保障律师能够切实发挥作用，并且能够有效地减少假按揭的产生。

　　笔者认为，商品房按揭中律师的参与不仅替当事人减少了许多繁杂的手续，更重要的是使按揭各方当事人的权益得到了保护。但是由于我国目前有关按揭立法不够完善，可操作性不强，给某些不法分子以可乘之机。应该通过立法把聘请律师的制度固定下来，并规定贷款申请人有权自行选择代理律师。

　　另外，由于目前没有专门法律来规范按揭律师的具体工作程序，银行为了减少自己的风险，在与律师事务所签订委托合同的同时往往还将按揭律师的具体工作内容作为合同的附件一并签订。如果按揭律师没有按揭双方约定的工作程序履行义务，则银行有权要求其赔偿经济损失。但是各个银行的内容都有所不同，纷繁杂乱，不成体系，使得律师在实际操作过程中以及适用法律上都易引起争议。因此还应在法律中明确规定律师在房屋按揭过程中承担的工作内容，如：1、审查开发商和购房者的主体资格;2、起草各种法律文件，如按揭合同等;3、办理有关登记手续，如商品房预售登记备案手续、房产抵押登记手续、产权过户手续等;4、开设特别帐户，通知银行划款，然后将款项转给开发商，并监督开发商对于资金的使用。

　　此外，贷款申请人往往担心律师费用太高。那么香港律师的收费情况是怎样的?香港律师的收费标准是由香港律师公会制定的收费办法为基础的。虽然香港律师的收费办法中主要参考的因素是办案所花的时间，即按时间收费，但根据多年律师实践的经验，香港律师公会采取“合理时间”的计算方法，认定一位有资格的律师应当在多少时间内完成某一特定工作，因此房地产买卖和按揭中的律师收费的基本数额是分别明确规定。 因此我们可以参照香港的做法根据我国具体国情制定商品房按揭中有关律师费用的指导价，分别规定完成商品房买卖程序的收费标准、完成按揭程序的收费标准、完成产权过户手续的费用标准等。

　　2、统一赔偿责任

　　因为律师行业的特殊情况，律师执业实践中面临着许多服务行业所不具有的风险。根据律师法精神，律师有权进行调查取证。但是，《律师法》第31条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况”。这就意味着，如果有关单位和个人不同意，律师就无法调查与案件或法律事务相关的证据和情况，律师不具有完备、充分的调查取证权。例如，银行审批贷款有一套资信评估系统，其中对申请贷款人的收入、学历、户籍以及现有资产情况均有一定要求，一些借款人为了顺利获得银行贷款，便开虚假收入证明、假学历、假户口本。按揭律师并不是专业人员，无法从肉眼上去区分真假证明，收入证明可以去单位核实，但是身份证、户口本的核实却无法得到政府部门的配合。并且银行与按揭律师之间就收取借款人资料、核实资料以及出具法律意见书存在时间限制，这个时间总共不超过七天。因为，几乎每天都会有借款人申请贷款，在这么短的时间里，律师根本没有足够的时间一一进行调查;如果借款人是外地身份，按揭律师是没有时间去现场调查的。况且，按揭律师收取的法律服务费一单从一、二百元至几千元不等，最多不会超过3000元，那么收费少的恐怕连去外地调查需花费的费用都不够。所以，实践中按揭律师一般是将原件进行书面审核、复印件留存入申请卷，只要“单单相符、单证一致”即可。这种现实的执业环境，让律师难以有效开展工作，难免加大律师执业风险，而这种风险是律师个人甚至整个律师业所无法可回避的。

　　对于律师承担赔偿数额的确定，司法实践中分歧较大，存在一些尚未明确的地方。目前律师赔偿案例中还没有关于按揭律师赔偿的，但从其他一些案例中可以看出司法实践中对律师承担赔偿责任的范围与数额一直缺乏较为统一的认识。相关法律、法规没有对律师在承担违约损害赔偿时的赔偿数额作出规定，比如在法律界著名的上海市恒积大厦诉上海市建纬律师事务所违约损害赔偿一案中，二审法院最终只是判决由上海市建纬律师事务所退还所收取的律师费及奖励金共240万元，而对原告恒积大厦主张赔偿违约金2000万元的诉讼请求并未予以支持。另一个案例，北京市启明律师事务所在办理一件见证及代为保存票据法律事务时，由于过失而使其一个委托人北京新路经济技术开发公司直接损失420万元。一审北京市一中院判决“启明所对亚美集团未能返回给新路公司420万元承担赔偿责任”，二审北京高院改判北京市启明律师所对“不能清偿部分的百分之十承担责任”。 但在其他一些案件中却不乏法院判决律师对委托人所受到的全部损失赔偿责任的例子。

　　从上述案例中,我们不难看出,律师代理的业务尤其是非诉讼法律事务，往往涉及金额巨大，如果律师执业行为中存在过错，造成的损失也往往是非常巨大的。这些损失，依据违约责任，只要是订立合同时可以预见的，与行为有因果关系的，都要由律师来承担;依据侵权责任，更是只要是与行为有因果关系，即均须由律师承担。然而，这些巨大的损失都要律师来承担，公平吗?例如，由于现在各个银行竞争贷款业务十分激烈，分分降低律师费比例，一般都在千分之一点五至千分之二之间，之前最高也只是千分之三。而银行在委托合同中往往约定如果因律师过错给银行造成损失，那么律师应承担赔偿责任。而我们知道，银行的损失往往是贷款损失，而个人住房贷款数额少则几十万，多则上亿。如果按这样计算，律师可能承担的责任将会是很大，甚至可能会让律师无法承受，同时也会显失公平。

　　在面临巨大风险情况下，如果对律师的赔偿责任与其他专家服务甚至与其他形式的普通民事赔偿责任相同，则会造成形式上平等而实质上不公平的局面。这种形式上的平等反而会断送整个行业的发展前途。

　　笔者认为，应采取赔偿实际损失与赔偿限制相结合的原则，对于一定数额以下的损害适用赔偿实际损失的原则;超过该数额的损害，适用赔偿限制原则，即在以律师费为基础的一定范围内承担责任。但律师故意侵权的(如与第三方恶意串通)不应适用赔偿限制原则。而对于律师承担赔偿责任的范围和最高限额，建议法律法规或司法解释能够予以合理确定，以保护律师的合法权益，促进律师业的健康发展。

　　(二)完善律师执业责任保险机制

　　为降低律师执业风险，我国律师业近年来也开始按照国际惯例推行律师执业保险。其形式各有不同，有以一个省(直辖市)或市律师协会的名义统一与保险公司订立合同，为律师事务所投保的;也有律师事务所自己投保的。关于律师执业保险，现有的《律师法》等法规、行业规范都没有明确的强制性要求。那么，我们是否有必要强制律师投保执业保险呢?笔者认为，有必要。

　　首先，律师执业保险可以降低按揭律师的风险。律师也是一个风险非常大的职业，无论律师所服务的对象是大是小，总会涉及到客户的权利能否实现，客户的法律风险能否降低。一旦律师的工作稍有疏忽，就可能使客户的权利丧失，风险成为灾难。对律师和律师事务所来说，某个小小的疏忽带来的后果都可能是毁灭性的。如前所述，按揭业务也是一项高风险的业务,而且涉及金额较高，而责任追究也属民事赔偿责任居多。只有参加保险, 才能有效提高律师事务所的抗风险能力。

　　其次，律师执业保险可以更好保障委托人的利益，有利于增强社会对按揭律师的信任度，有利于律师行业社会形象的提高，有利于律师行业的发展。

　　除此以外，依照惯例，大多数国家(地区)的律师执业保险也都是强制进行的，比如，香港就规定大律师及事务律师都必须购买有关的保险。因此，笔者建议，我们也应制定有关强制律师执业保险的规定，以促进律师执业保险在我国律师业内的全面推行。

　　结束语

　　目前，我国对按揭律师办理个人住房按揭业务的具体操作规程以及其所应当承担的法律责任缺乏统一的法律规范，导致按揭律师在实际操作中缺乏足够的法律依据，法律责任不明确。而近年来频频被曝光的假按揭、恶性骗贷案件中更是屡有按揭律师被牵连，从而引起各界人士的极大关注。有鉴于此，笔者针对按揭律师在个人住房按揭业务中的法律责任进行了较为详细的分析，并就如何完善律师按揭业务提出了较合理的建议，以期能为各界同仁作更深入的探究起到抛砖引玉的作用。

　　按揭律师在个人住房按揭业务中的法律责任问题既是一个重大的理论问题，又与实践密切相关其牵涉内容繁多，而笔者学识能力有限，故本文只是一个初步、肤浅的探讨。作为一家之言，笔者不揣浅陋，祈请各位学届前辈、同仁不吝赐教。

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　　四、相关法律、法规、司法解释

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　　五、其他资料

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　　2、深圳发展银行北京海淀支行《委托协议》