从以上两大法系关于代理的定义可以看出,普通法之于代理更强调因在本人,代理人和第三人之间所产生的权利义务关系,至于代理行为的来由以及如何行使并不重要。大陆法系之于代理,更注重代理的构成,代理行为如何发生如何实现是代理构成的关键所在。同时,代理行为成立的“名义标准”问题也是大陆法系与英美法系代理理论分歧的一个典型例。大陆法系要求代理人“以本人名义”作为代理行为有效成立之要件,英美法系却不以此为标准,由是出现了显名代理和隐名代理的差异。并由此产生了直接代理与间接代理的区别。“如果代理人以代表自己的身份,例如通常以本人的名义订立合同,此项代理就是直接的。如果说代理人以自己的名义但为了本人的利益而行为,该代理就是间接的。”但是,间接代理在大陆法系只是一个含有代理二字的名称,它并不接受民事代理制度的调整,而是由商法典中的行记制度予以调整。因此,“以本人名义”之显名主义把间接代理排斥在代理理论之外,不以其为真正的代理。
《德国民法典》虽然在民法中只规定了直接代理,但却在商法中确认了间接代理。《德国商法典》从商事主体的角度详尽地规定了13种具体名目的代理人,其在理论上又被概括为4种:雇佣代理人,即业务代表和经理人;独立代理人,即代办商。其为独立的营业主体,受本人长期的委托以本人名义为商行为之媒介与第三人订立契约;行纪商或曰佣金代理人,是独立的商业主体,以自己的名义,为本人之利益算计买卖他人的货物或流通证券;经纪人或曰商事居间人,指那些非受持续委托为他人报告订约机会或为订约媒介,而受领报酬之独立主体。
可见,在德国并非不承认间接代理制度,而只是因为其是民商分离的国家,在民法典中只规定了直接代理,而把间接代理放在了商法典中予以规定是。至此,德国的代理制度才得到了完善。
我国《民法通则》中规定了直接代理制度,在《合同法》中第402,403条规定了间接代理规则。它将间接代理区分为两种情况,即第三人在订约时知道代理关系的第三人和在订约时不知道代理关系的情况。对于第二种情况,《合同法》又具体规定了委托人的介入权,受托人的批露义务,第三人的选择权,第三人和委托人的抗辩权。然而其中不足之处是将间接代理规定在委托合同一章,存在着结构不严谨的问题。因为委托合同只是产生代理的基础,本身并不等同于代理,更何况间接代理既可以因委托合同而产生,也可以因单方授权而产生。所以将间接代理规定在委托合同中显然是不妥当的。我国是民商合一的国家,在制定民法典时应该把直接代理和间接代理设为代理一章,规定在总则部分。
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