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刍议收养的成立要件和生效要件(6)
www.110.com 2010-07-10 10:43



  以理论上讲,一般意义上的法律行为仅仅是某种抽象,法律行为的一般成立要件至多仅指明了某一表意行为符合法律构成要件的基本条件。而在实践中,仅通过一项意思表示且无形式要求而成立的法律行为是较为少见的。因此在多数情况下,判断某一法律行为是否已经成立,不仅要依据法律行为一般成立要件。尤其要依据法律行为特别成立要件。从实践来看,民法对法律行为特别成立要件的规定是极为广泛的,此类要件规定普遍体现在有关合同行为、遗嘱行为、婚姻行为和收养行为等复杂的行为规则中。可以说,任何一种具体的法律行为,均有其特别的成立要件。按照民法理论上的分析概括,法律行为的特别成立要件被主要归纳为以下三类。

  (1)合意法律行为成立的特别要件。

  合意行为的特别成立要件亦即合同行为成立要件。合同行为是法律行为中极为重要的类型,此类待业的成立不仅必须有基于设立法律关系意图的意思表示,而且须有合意要件。更确切的说,“契约为二个以上意思表示之一致。故契约之特别(成立)要件为意思表示一致”。⒁许多学者均认为,“契约为由两个交换所为的意思表示之一致而成立之法律行为。”

  (2)要物行为成立的特别要件

  法律行为依是否需要标的物交付为成立要件可分为要物行为与诺成行为。要物行为又称“实践行为”、“践成行为”、“现实行为”等。它是指除意思表示外还须以物的交付为成立要件的法律行为。此种法律行为成立除须有意思表示一般要件外,还须具备交付标的之特别成立要件。它是独立的意思表示与事实行为要件的结合,两者在时间上可以分离,理论上称之为法律行为的事实构成问题。从大陆法各国的民法典来看以要物为要件的法律行为主要表现为要物合同行为,如借贷、运输、保管合同等;但也有单方的要物行为,如赠与行为。

  (3)要式行为的特别成立要件。

  要式行为要件又称“法律行为特别形式要件。”它是指对法律行为中的意思表示有特别形式要求的法律要件。依此可将法律行为区分为要式行为与不要式行为。要式行为通常指构成法律行为的意思表示须采取特定形式或履行特定程序方可成立的法律行为。所谓“特别形式要求”仍为民法理论对此成立要件的原则性概括,它实际上是对一系列特别表意思形式和程序要求的总称。对于要式行为的特别形式要求主要包括书面形式和公证。即法律规定或者当事人约定法律行为须制成书面形式或者须公证的,制成书面形式或者公证就是这类行为的特别成立要件。如果未制作书面形式或经过公证,纵使意思表示适格,也不能成立法律行为。

  通过上述分析,我们可以得出法律行为的成立要件有一般成立要件和特别成立要件构成。那么收养行为作为法律行为体系中的下属概念也不例外,也应包括一般成立要件和特别成立要件。

  2、收养行为的成立要件

  收养行为的一般成立要件与法律行为的一般要件一样是意思表示,是由通过一定方式表示出来的,并足以为外界所能客观识别,完整明确地指明了所欲设立的法律关系的必要内容,含有设立、变更或终止收养民事法律关系的意图构成的,但是又因为收养行为是一种多方身份契约行为,因此由其所特有的性质决定,收养行为的特别成立要件是:收养关系当事人双方应就关于收养的必要事项达成合意,并就此就订立收养协议。这实际上是现行收养法理论及立法实践中关于收养成立的实质要件中的第4点收养当事人应有收养的合意的规定,也是《收养法》第十一条的具体体现。但是这就与我国现行《收养法》第15条的相关规定构成了冲突,因此有必要对此加以探讨。

  (1)对《收养法》第15条第3款规定的探讨。
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