新婚姻法（指婚姻法2001年4月28日修正案，下同）在经过长久的酝酿讨论后，终于出台。总的来说，新婚姻法对大家关心的一些重要问题作出了明确的规定，这些规定也应当说是符合社情民意的，例如对合法婚姻的保护更为周全，对因一方过错导致离婚的无过错方也给予了损害赔偿的请求权等等。这些进步之处只要对比一下新旧条文即不言自明，对于普法或法律教育而言，自当一一指明，然而对于法律研究而言，重点却仍在于发现新法之不足，以期改进。故本人主要就新法的一些疑问之处提出一己之见，或可收引起注意之效。

　　一、“同居”与“通奸”

　　在新法中，在第三条明确增加规定了“禁止有配偶者与他人同居”，并且在“第五章　救济措施也法律责任”第四十六条中规定了对无过错一方的救济。这一新规定存在一些可探讨之处：

　　首先，作为一种反对解释，是否可以认为法律正式承认了无配偶者的同居权？作为一种基本的人权，按理说法律没有禁止的，即可以理解为公民的自由，无配偶者选择与何人同居在法律上应当是当事人的权利，对于同居这一行为是否在道德上可以容忍，这在道德标准越来越多样化的今天，也似乎越来越见仁见智了。总之，无配偶者的同居既然未被禁止，那么就表示法律不予干涉（既不处罚也不提倡），否则如果不管有无配偶一律禁止同居的话（夫妻间自然除外），第三条增加的规定将变成一句废话。理解此一条款是具有极为重要的现实意义的，例如男女同住登记宾馆要求出示结婚证的做法将明显失去合法性依据，甚至变成一种侵权行为，除非宾馆方明知其为有配偶者而与配偶以外的他人开房。

　　其次，“同居”按字面理解为共同居住之意，那么在婚姻法中是否特指还需要发生性关系呢？如果不特指的话，那么就无法避免一些已婚男女正常同居却没有任何性的成份在内的特殊情况成为法律的受害者。例如因科学考察、登山等野外体育运动需要而同住一个帐篷，因照顾病人、结伴旅游而房屋紧张等特殊原因而同住一室等等。这些情况如果均作为过错离婚的理由而要负损害赔偿之责，显然是没有合理性的，也与正常的道德相违背。而另一方面，发生婚外性关系却并不是“同居”所能够概括，例如在野外、办公室、厂房等非居住场所发生性关系，无论如何也难以解释为“同居”。

　　考察国外及我国台湾地区的民法，多规定“通奸”（或如日本法所称的“不贞行为”）为法定离婚理由，并得要求损害赔偿，而规定“与他人同居”为法定离婚理由的却并未见诸条文，可见本人的疑惑是不无道理的。一句话，“同居”一词在此作为法律用语远不如“通奸”更能表达意思而不致生歧义。否则且不说同居有基于性的原因和非基于性的原因之分，就算是由于基于性行为的同居（其实是一种长期的通奸）与通奸相比其外延更小，这种同居只包含了通奸行为的一部分，将可理解为法律只禁止达到了同居程度的通奸，而对普通的偶发性的通奸或者不在一定居室之内的通奸行为将并不禁止，也不作为一种法定离婚的理由，更没有规定损害赔偿。这难道是立法本意吗？

　　因此，本人主张将通奸（而不是“同居”）规定为法定离婚理由，同时考虑到通奸行为的举证困难，规定将无正当理由的同居推定为有通奸行为较为妥当。

　　二、宥恕问题

　　新法规定了“与他人同居”、“家庭暴力”、“虐待、遗弃”为法定离婚理由，但是却没有规定相应的宥恕问题及其效力，这将导致了一个人只要一旦实施过上述行为，则将终生被置于离婚过错方的境地。如果一个丈夫打过妻子几巴掌，过了十年后妻子提出离婚，是不是可以要求损害赔偿呢？如果配偶一方与他人通奸被发现，事后对方表示谅解而他也确已痛改前非未再通奸，过了二十年后是否仍要因此而负离婚的过错责任呢？这一问题似可考虑。