三、网络民商事案件管辖基础的选择

　　网络空间的全球性、不确定性和非中心化等特点动摇了传统管辖权基础，而国际立法和国内立法远不能适应网络高速发展的需要，使得网络民商事案件的司法管辖陷入困境，出现了大量管辖权的积极冲突和消极冲突。面对电子商务的迅猛发展和日益增多的网络民商事纠纷，各国及有关国际组织不得不寻找新的管辖基础。在这一方面，国内外有许多学者做了有益的探索，提出许多有借鉴意义和现实意义的观点，但是这些观点由于囿于传统管辖权理论，忽略了网络空间的自身特点，从而有难以克服的缺陷。

　　（一）管辖权相对论的摒弃

　　管辖权相对论主要观点是：任何国家都可以管辖任何网络空间活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。根据这一理论，一是发生网络空间争端和纠纷，案件当事人以通过网络参与诉讼，法院通过网络确定管辖权和审判权，并且法院的判决通过网络手段来执行，其执行的目标是运用网络过滤器（Filter）或清除器（cancelbot）来追踪和阻碍被执行对象以后发送同类信息。[7]

　　很显然，这种完全脱离现实的物理空间和传统管辖权原则的理论有着先天性的不足：

　　第一、脱离现实空间。管辖权相对论主张：“通过网络过滤器（Filter）或清除器（cancelbot）来执行判决”。其目的在于控制信息资源，但是网络案件并非仅仅限于信息共享，更多的争端涉及到双方当事人权利、义务与责任，而这些权利、义务和责任又必须在网络空间以外的现实空间才得以实现。对如侵权、合同等财产性案件，这种理论就显得无所适从了。同时，这种理论还必须与某一具体国家的法律规范相结合才能具有可操作性和强制力。否则，管辖相对论也只是和ISP协议一样仅是没有直接的国家强制力保障行业仲裁。

　　第二、有违国家平等原则。由于这一理论旨在通过国家对网络空间控制力来实现其管辖权的。其管辖权的大小完全取决于该国现有技术控制网络的范围和能力的大小，而各国网络技术发展水平上是不平衡的，这就造成了各国在网络管辖权享有上不平等。显而易见，这种理论是网络技术强国为扩大其在网络空间中的主权管辖范围的借口或托词。[2]因此，在确立网络案件管辖权时，我们应该抛弃管辖权相对论，而应立于现实的物理空间，结合网络空间的特点在传统管辖权理论的基础上研究如何确立网络案件的管辖权。

　　由此可见，如果我们试图在传统规则的框架内解决网络民商事纠纷，管辖权相对论首先应予抛弃。

　　（二）以网址作为管辖基础观点的抛弃

　　网址能否作为新的管辖基础是学者讨论的热点问题，但是目前没有形成一致的意见。归纳起来不外乎以下几种观点：[8]①区分论。这种观点通过考察美国有关判例，把网址分为被动型网址（Passive Web Sites）和互动型网址Interactive Web Sites），前者仅为访问者提供浏览信息，而后者还让访问者留下个人数据信息，以便为其提供相应的服务。所以互动型网址与法院地构成充足联系而可被作为管辖基础；②否定论。这种观点认为，仅有网址不能构成充足关联，因而网址不能作为管辖基础；同时这种可能造成管辖权冲突，而不利于问题的最终解决；③不确定论。此种观点认为网址虽具有相对的稳定性，并且与特定的地理空间形成一定的关联度，但这种关联是否充足，无法确定。故以网址作为管辖基础，尚无充分依据。

　　笔者认为，虽然美国有关州法院依据“长臂法案”对许多较有影响的网络案件作出了判决，但是这种司法实践于网络的发展而言是一种有害的尝试。一方面，承认网址的管辖基础地位，势必把其拥有者受制于一个他从未实际接触过的管辖区域，过分加重了网址拥有者的诉讼负担，这违反了法律的基本价值取向，而且，这种管辖权一般不易得到国际社会的承认，不利于纠纷的解决；另一方面，承认网址作为管辖基础的法律地位，就意味着“域外管辖权”的过分扩张，有损国家的司法主权，有损双方当事人的合法权益，甚至引起国际争端。总的来说，承认网址的管辖基础的法律地位，其结果只能是阻碍网络的进一步发展，有损人类的整体利益，应予以抛弃。