从修改后的《德国民法典》的上述规定可以看出,在德国,当父母不能同居在一起时(暂时分居除外),则父母应决定由何方行使对子女的亲权。此外,德国民法在处理父母分居后的子女亲权问题时,始终贯穿着“子女最佳利益”这一立法原则。如果子女已满14周,须考虑该子女的意见。由1672条第(2)项还可以看出,只要父母能达成一致意见,且又不违背子女利益,父母即使分居仍可共同行使亲权。但是当父母不能达成一致意见,或者家事法院不能接受父母所提的建议,或者因子女已满14周岁并提出不同于父母的建议时,这时家事法院只能以“子女最佳利益”为判决标准,来决定子女亲权的归属。然而究竟在什么情况下才能做出符合未成年子女最佳利益的决定变成一个法律实务上难以解决的问题。一般而言,只有在特殊的案例中,如父母的一方有明显不适合取得亲权的情况时(比如根本不想取得亲权、移民或经常外出旅行,无固定住所或子女表示强烈不愿与之共同生活,或有虐待或伤害子女的可能),家事法院才能较易确定由父母的另一方取得亲权才是符合未成年子女最佳利益的原则。但是在大部分离婚案件中,父母双方均想要取得对未成年子女的亲权,想保持与子女正常的接触关系,并且也有能力行使亲权,在此情形下,法官拥有较大的自由裁量权,为防止法官滥用此权,理论界与实务界提出下面 几个考虑标准:
(1)支持原则:行使未成年子女亲权的离婚父母一方,必须就其个人品格、能力、职业状况以及其与子女关系而言,能较好地照顾子女(尤其对年幼子女最好能亲自照顾),促其身心健康发展。对物质条件而言,更强调的是对未成年子女在心灵上、精神上的支持。为此,未成年子女跟父母目前的关系以及未来的相处关系,均须加以考虑,由此决定了父母经济状况的好坏并非是绝对的决定标准。
(2)继续性原则:在父母离婚的情况下,应考虑子女亲权行使的决定能使子女目前以及未来的教育、发展获得一致性。因此,在父母双方均与未成年子女有良好关系的情况下,应考虑未成年子女迄今为止大都与父母何方共同生活。
(3)在考虑上述两个原则时,兼考虑子女的意愿及子女的年龄、性别。一般说来,未成年子女的意愿往往因其年龄以及动机而有所不同,并且如父母一方对子女的意愿有强烈的影响,或说服行动时,家事法院应对未成年子女的意愿加以检验。
(4)此外,在考虑上述各种因素后,仍无法做出一个较符合未成年子女利益的决定,家事法院亦可考虑父母婚姻破裂的原因以及整个离婚程序的进行状态。比如一个在婚姻关系存续中殴打妻子的丈夫,显然其教育子女的适当性应受到怀疑。但此主张为大多数学者所不愿采取。陈惠馨:《比较研究中、德有关父母离婚后父母子女间法律关系》,《政大法学评论》,1988年第38期,第216页。
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