就新京报起诉浙江在线依法维权案件，我们不仅看到了纸媒维权的尴尬，同时也要看到我国在著作权保护上的尴尬，尤其是看到在网络上的著作权保护更为尴尬。

　　新京报起诉浙江在线依法维权被驳回，令人叹息之余，又有些不忿。但因为杭州中院的裁定不是终审裁定，在理论上还有挽回尴尬的余地。

　　新京报发表的作品被其他网站使用，未经作者本人同意，也未经发表作品的报社同意，首先是侵权行为。

　　这些网络侵权行为，按照行为发生时的法律即《民法通则》第106条第1款规定，他人具有主观上的过错，违反了保护他人著作权(版权)的法律，对作者和报社造成损害，且使用行为与损害之间具有因果关系，当然构成侵权。

　　对于网络侵权行为，我们在起草《侵权责任法》中特别加以规定，这就是《侵权责任法》第36条。该条有三款，究竟应当适用哪一款?我认为应当适用第一款。第一款规定的是“网络用户和网络服务提供者在网站上实施侵权行为，应当由自己承担侵权责任”。确定该责任，应当适用过错责任原则，即《民法通则》第106条第1款，《侵权责任法》实施之后，应当是该法第6条第1款。

　　有人认为，应当适用第2款和第3款，其实是不对的。尽管都是在网络上转载他人的作品，如果是网络用户在他人的网站上转载他人作品未经本人同意，网络服务提供者被提示或者自己明知的，未及时采取必要措施，网络服务提供者应当与侵权的网络用户承担连带责任。这是第2款和第3款规定的内容。

　　但如果是网络服务提供者直接在自己的网站上转载他人作品，未经著作权人的授权，那就是非法使用他人作品，是自己在自己的网站上实施侵权行为，而不是对网络用户的侵权行为承担连带责任，按照第1款的规定，当然应当由自己承担侵权责任。

　　确定网络侵权行为，尤其是确定网络侵害著作权的侵权行为(这些都在第36条规定的“侵害他人民事权益”之中)，适用过错责任原则。依我所见，确定网络侵害著作权的侵权行为，说到底，应当具备的侵权责任构成要件也就是：第一，有使用他人作品的行为;第二，未经作品的著作权人授权;第三，没有免责的特别理由。具备这三个要件，就足以确认构成网络侵害著作权的侵权责任。

　　其次，新京报维权的程序问题。杭州中院驳回新京报起诉的理由，是7000多个案件不宜一并起诉。这尽管是一个程序法的理由，但我认为这个理由并不成立。

　　我国《民事诉讼法》规定有集团诉讼和代表诉讼，众多标的相同的案件为了方便当事人诉讼和方便法院审理，都可以作为一个案件起诉;那么，新京报起诉的侵权案件还不是集团诉讼或者代表诉讼，而是同一个原告起诉同一个被告，正是合并审理的法定正当理由。杭州中院据此驳回原告的起诉，其理由显然不正当，不仅不方便当事人诉讼，而且也不方便法院的审理，完全违反《民事诉讼法》的“两便原则”。因此，这样的驳回理由很难站得住脚。

　　就这个案件，我们不仅看到了纸媒维权的尴尬，同时也要看到我国在著作权保护上的尴尬，尤其是看到在网络上的著作权保护更为尴尬。

　　不要说新京报的著作权受到侵害的典型事实，即使是我这样愿意写一点评论文章，愿意写一点法学研究文章的人，无法知道成千上万的网站在成千上万次地转载我的文章，可是不管是签过约的还是没有签过约的(只签约数家，绝大多数没有签约)，从来没有一个网站给过我一分钱的转载费用。跟我一样的作者何止成千上万?奇怪的是，执法机关对此，更多的并不是站在权利被侵害的著作权人的立场保护权利，伸张正义，而是站在侵权人的立场上，千方百计地为侵权人“保驾护航”，不惜找寻任何借口保护侵权人的非法利益。

　　其实，有何奇怪的呢?初级阶段的司法，总会存在一定的初级问题，法律被错误的理解甚至被利用，因而出现的各种各样的“保护主义”，往往就是“咄咄怪事”存在的原因。新京报维权的尴尬，纸媒维权的尴尬，还有众多作者维权的尴尬，似乎就是如此。《侵权责任法》7月1日生效，同时其第36条当然一起生效。借网络侵权责任条文伴随《侵权责任法》一起生效之机，但愿新京报维权能够找到一个正确的法律出路。这就是我们立法的初衷。