总之,确立了当前经济社会情势下企业破产立法的总体目标,实际上就是找到了企业破产立法的定位坐标,也可以说是找到了企业破产立法的出发点和落脚点。现在看来,一个稳定的企业破产立法的模型和大厦已经不再仅仅立足于单一的债权人利益保护的基石之上,当企业破产成为社会的常态现象之后,政府对经济发展的追求以及对陷入困境中的企业复苏的预期要么通过制度的设计要么通过政策的直接推行,已经使债权人眼前可以获得的分配利益与政府的这些目标相比较显得位居其次。
从政府的角度观察,如果说破产制度诞生之时是由于多数债权人的偶然竞合而由债权人全体在一种在当时看来较小的成本环境中达成的一种分配协议的话,那么当今的破产立法完全可以看作是一种有意识的政府管制和转变个别执行制度的政策手段。在债务人能够在破产制度上获得救济之前(1800年代前后),破产立法确定的平等分配不可能是(或者至少不全是)债权人的合约交易安排的产物,尽管债权人或许有这种动因和需求,但有意识的自觉的平等分配,只能是政府基于对信用制度和社会经济秩序的维持所做的技术和制度设计。
按照经济学家德姆赛茨的理论,当某项财产为某一团体中的所有人公有时,个人必然会最大限度地实现其公有权的价值,因为其结果是将一些成本由别人承担。在交易成本为零的情况下,团体成员会达成一个协调成员利益的协议,但交易成本不可能为零(也即谁都不可能不费吹灰之力去处理此事),于是,这样的协议往往是可望不可及的。[18]这说明,一方面对公有财产的权利界定模糊时或者未为分割时,每个人都有从公共鱼塘钓鱼的内在驱动力;另一方面,对这种因为在公共鱼塘钓鱼而由他人承担风险的行为,一般不可能由全体成员自行解决,成员数量越多,达成这种协议的可能性越小。如果这两方面判断成立,那么就可以说,在破产法领域,除非政府和社会认可先于破产制度存在的个别执行中的“先来沾光后来遭殃”的竞争规则,否则便需对这种财产状况进行分割并为这种分割设计出合理的分割程序。当公有财产未分配之前团体的成员有可能产生机会主义时,为了财产价值的维持和最大化,就需通过一定的程序界定各自的权利份额。同时,政府的职能又使这种分配程序的产生具备了可能性。当今社会,无论在公权领域还是私权领域,政府都有权经过或者不经所有权人的同意而对其财产加以利用或者改造,并且该所有权人也不得超越于该财产的实际价值而额外要求政府给予补偿。正如任何人都不会怀疑政府有权在一条河流的两岸利用两岸的土地架上一座桥梁,并在给予土地所有人相应的补偿后通过收取过桥费而获利一样,在破产过程中,政府同样可以通过或者不经债权人或者其他利害关系人的同意而就其依照破产法在破产程序中所发挥的特定作用以及这种作用可能给破产财产带来的额外价值享受一定的权利。由于这种权利的实际存在并得到了社会的广泛认可,当社会经济的发展对破产制度提出了多元化的全新要求时,由政府运用公共政策来协调破产法的多元目标,就成为水到渠成的事情了
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