四、别除权人的破产申请权与债权人会议成员资格

　　(一)别除权人是否享有破产申请权

　　各国破产法学界对别除权人是否享有破产申请权有两种主张。一种观点认为，别除权人的债权有担保物担保，其受偿不受债务人是否破产的影响，原则上没有必要赋予其破产申请权，否则，便可能出现无利害关系人对破产申请权利的滥用。主张仅在担保物不足清偿其担保债权的情况下，允许别除权人提出破产申请。另一种观点认为，在别除权人也属于破产债权人的前提下，其作为一般债权人的基本权利不应因有担保物反受限制，更何况还存在担保物不足清偿担保债权的可能，所以别除权人也应享有破产申请权。但对破产人以其财产为他人担保的情况，别除权人无破产申请权。因为提供担保的破产人本身并不是担保债权的主债务人，别除权人只对破产人的特定财产享有担保上的优先受偿权，对破产人并无债权权利。

　　在司法实践中，债务人丧失清偿能力时，别除权人通常可从担保物中获得优先清偿，没有必要浪费时间、精力去申请债务人破产。但是，出于某些特殊的利益考虑，如挽救合作伙伴、排除竞争对手等，也不能绝对排除别除权人提出重整或破产申请的可能。须注意的是，在别除权人放弃优先受偿权或担保物的价款不足以清偿其担保债权时，可以行使破产申请权，但此时其是以无担保债权人的身份提出破产申请，与别除权人有无破产申请权的问题无关。

　　从理论上讲，依债权性质分析，赋予别除权人破产申请权更为合理。而且，别除权人在破产程序中除受偿权利外，还可能有其他利益存在，破产申请权可以成为其达到正当目的的合法手段。

　　原破产法对此未作直接规定，但实际上采用了承认别除权人有破产申请权的原则。该法在第7条关于债权人破产申请权的规定中，对债权人提出破产申请并未附加债权须无财产担保的限制，而且还要求债权人在提出破产申请时应提供其债权有无财产担保的证据。据此，别除权人显然享有破产申请权。新破产法对此未作明确规定，但其第7条第2款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”。其“债权人”的概念中并没有将别除权人排除在外，故应认定其享有破产申请权。

　　(二)别除权人的债权申报与确认

　　各国破产立法对别除权人是否需要进行债权申报与确认规定不一。有的国家认为，别除权人也应申报债权方可受偿。有的国家认为，别除权人行使权利不受破产程序之限制，故无须申报债权，尤其是在担保物经过登记公示或为债权人占有的情况下。如在美国，担保权益通常都在州政府登记，所以法律假设公众已知道这些权益的存在，故而申报债权不是必要的程序[22].但在这种立法模式下，当别除权人预计担保物价款不足清偿债权时，对不能受偿的部分债权应作为破产债权申报，否则该部分债权在破产程序中便无权受偿。此外，别除权人有无申报债权义务往往也与其是否享有破产申请权相互对应。

　　当立法规定别除权人无须申报债权时，其债权自然也就不经破产程序确认，所以如有争议须通过债权确认诉讼解决。在别除权人占有担保物的情况下，其他人对其权利有争议时，应以别除权人为被告提起债权确认诉讼。在管理人占有担保物的情况下，别除权人对担保物行使权利，应向管理人提出，如其权利未得到承认，别除权人应以管理人为被告提出债权确认诉讼。

　　我国原破产法规定，所有的债权人都应当依法申报债权，在法定期限内未申报者视为放弃权利，不再予以清偿。据此，别除权人也应当申报债权，否则也将被视为放弃权利。新破产法对原破产法规定的债权申报制度作出重大修改。其一，修改了其逾期未申报债权视为放弃权利的错误规定。新破产法第56条第1款规定：“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报;但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。”由此可以为债权人提供更为合理、合法的保护。其二，新破产法第49条规定：“债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据”。第56条第2款规定：“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”根据这些规定，首先，别除权人也应当申报债权，因其也属于法律规定的“债权人”之列，而且立法还针对别除权要求申报者“应当书面说明有无财产担保”。这主要是考虑我国的物权担保制度尚不完善，规定别除权人的债权也应经过申报与确认程序，使其他利害关系人了解有关情况，可以防止破产欺诈，减少争议，既有利于别除权人行使权利，也有利于破产程序顺利进行。其次，规定未依法申报债权所产生的法律后果，是不得依照破产法规定的程序行使权利，而不是完全丧失受偿权利。所以，新破产法没有排除未申报债权的别除权人可以依民法的有关规定行使权利的可能。

　　随之产生的问题是，别除权人能否及如何在破产程序之外行使权利。别除权人行使权利时是否申报债权，不会影响对其他破产债权人的公平清偿及破产程序的进行。所以，在别除权人合法占有担保物的情况下，仅因其未申报债权，便要强制取回被质押、留置在债权人处的财产，对其合法成立的由物权担保的债权拒绝清偿，在实践中既不合理也行不通，而且与民法通则、合同法、担保法等法律的有关规定相冲突。笔者认为，在管理人占有担保物的情况下，别除权人要求对担保物行使权利，应当向管理人申报债权。但在别除权人占有担保物的情况下，未申报债权不应影响其按照担保法的规定行使权利。但未申报债权者对行使别除权未能受偿的债权不得要求作为破产债权受偿，即破产法规定的“不得依照本法规定的程序行使权利”。对未占有担保物的别除权人在破产财产最终分配时仍未提出权利要求的，可视为放弃受偿权利。

　　在破产程序中，对别除权人已经经生效判决、裁决确认的权利，无论其是否申报，受理破产案件的法院、管理人或债权人会议不能以任何方式予以改变。最高人民法院在《关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复》(法复〔1996〕14号)中曾规定，在破产程序中，债权人根据人民法院已发生法律效力的用抵押物偿还债权人本金及利息的判决书或调解书行使优先权时，受理破产案件的人民法院不能以任何方式改变已生效的判决书或调解书的内容，也不需要用裁定书加以认可。如果债权人据以行使优先权的生效法律文书确有错误，应由作出判决或调解的人民法院或其上级人民法院按照审判监督程序进行再审。如果审理破产案件的人民法院用裁定的方式变更了生效的法律文书的内容，人民法院应当依法予以纠正。但当事人不能对此裁定申请再审，亦不涉及人民检察院抗诉的问题，对于人民检察院坚持抗诉的，人民法院应通知不予受理。此项规定原则上可以适用于生效的仲裁裁决。笔者认为，上述司法解释规定的内容也可适用于新破产法的实施。