(三)别除权人的债权人会议成员资格

　　对别除权人是否为债权人会议的成员，各国破产立法规定不一。有的国家破产立法明文规定，别除权人不是债权人会议的成员，仅破产债权人有权参加债权人会议，如日本。因其认为别除权人享有优先受偿权，不受破产程序限制，债权人会议议决的破产分配等事宜与其无关，故其不必也不应参加债权人会议。如果立法不作此区别规定，甚至允许其享有表决权，就可能出现别除权人在不承担实际义务的情况下任意表决处置他人民事权利的现象，甚至可能与债务人合谋作弊，这是违背权利与义务对等原则和公平原则的。不过，在别除权人兼享有破产债权，或预计担保物价款不足以清偿担保债权额的情况下，别除权人有权以破产债权人的身份参加债权人会议，并根据其享有的破产债权数额决定其相应的表决权利。

　　有的国家破产法规定，别除权人也是债权人会议成员。其立法认为，有物权担保的债权也是对破产人的债权，其基础权利属于破产债权，只是债权人就担保物享有优先受偿权利，故不应将其排斥在债权人会议之外。但是，别除权人在债权人会议上对与其权益无关的事项无表决权，同时也不受有关该事项的债权人会议决议的约束。别除权人如放弃优先受偿权利，即与普通破产债权人在债权人会议上享有相同的权利、承担相同的义务。

　　还有一些学者认为，别除权人不宜作为债权人会议成员。在通常情况下只召开破产债权人会议，在决定与别除权人权利、利益相关的事宜时，应单独召开别除权人会议议决。

　　我国新破产法第59条第1款规定：“依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权”。该条第3款规定：“对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。”据此，债权人会议的成员既包括普通破产债权人，也包括别除权人，但两者在表决权利上有所区别。此外，根据新破产法第62条的规定，别除权人作为债权人会议的成员，在符合法定条件(拥有占债权总额四分之一以上)的情况下，享有召开债权人会议的提议权。在债权人会议设置债权人委员会时，债权人委员会中应有别除权人的代表。

　　(四)别除权人在债权人会议上的表决权

　　根据新破产法的规定，别除权人在债权人会议上有表决权，但对法律列举规定的与其无利害关系的特定债权人会议决议事项，未放弃优先受偿权时无表决权。在别除权人放弃对担保物的优先受偿权利，或其债权存在担保物价款不足清偿的部分时，其无财产担保的相应债权就转化为普通破产债权，在债权人会议中享有表决权。

　　实务中，别除权人是否放弃优先受偿权，取决于表决权对其利益影响的重要程度。通常，放弃优先受偿权对别除权人的债权清偿来说是不利的，它会使债权失去清偿的财产保障，而且会使债权受偿的时间推迟、数额减少。但当债务人的生死存亡，或者是其进入破产，还是进入和解或重整程序，对该债权人利益攸关时，如债务人系该债权人的竞争对手、子公司或至为亲密的合作伙伴，别除权人就可能放弃优先受偿权以获取完全表决权，以便对破产程序的进行方向施加影响[23].

　　应当指出的是，我国原破产法对别除权人在债权人会议中地位与权利的规定有不妥之处。根据原破产法第13条的规定，有财产担保的债权人未放弃优先受偿权利的，在债权人会议上对任何事项都没有表决权。姑且不论此时允许别除权人参加债权人会议已无任何意义，关键是原破产法对其权利与义务规定得不相对应，一方面规定别除权人对债权人会议的所有议案包括与其利益相关的议案(如债权的审查与确认)均无表决权，另一方面又规定债权人会议的决议对全体债权人即包括别除权人均有约束力，这无疑是将别除权人置于他人的任意宰割之下，是对其正当利益的严重损害。

　　在新破产法的立法过程中，起草工作组一致认为，立法的原则应当是权利与义务相对应，所以别除权人对与其利益相关的事项应当享有表决权。据此，新破产法第59条规定，未放弃优先受偿权利的别除权人仅对债权人会议通过和解协议和通过破产财产分配方案的决议不享有表决权，对其他可能涉及其权益的事项均享有表决权。

　　但是，笔者认为，新破产法对债权人会议决议通过时表决标准的规定仍存在不妥之处。该法第64条第1款规定：“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是，本法另有规定的除外。”据此规定，债权人会议决议表决的通过标准是债权人人数与债权数额双多数原则。但判断债权数额是否通过的表决基数标准是“无财产担保债权总额的二分之一以上”，也就是说，别除权人虽然可以参加表决，但由于其所代表的债权额是有财产担保的债权，所以不能计入有效的债权表决基数中。这一规定使别除权人的表决权实际上被剥夺了一半，而且是最重要的一半，只能在人数方面发挥微薄作用。

　　出现这一问题，一方面是由于受原破产法规定的影响，忽视对别除权人的保护;另一方面，是由于有人认为，别除权债权的数额往往较大，在债权人会议表决时会在债权额方面起到重要甚至决定性作用，可能损害无担保债权人的权益，为寻求表决权上的平衡，所以不给其在债权额上的表决权。这种观点是不能成立的。首先，这与立法赋予别除权人在与其利益相关事项上可以有完全表决权的本意是相违背的。其次，在立法以双项标准判断同一事项时，出现当事人只在一个方面有表决权，另一方面无表决权的权利不统一的规定，违背立法一般规律。再次，别除权债权的数额虽然较大，但其人数往往较少，所以在两项表决权标准的行使上本可能形成自然的平衡与制约，根本无需进行违反法律基本规则的干预。

　　笔者建议将该条款修改为：“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占有表决权的债权总额的二分之一以上。”同时，对其他相关条款也作相应修改，如新破产法第64条第3款规定：“债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力”，应当修改为“债权人会议的决议，对在该表决事项上有表决权的债权人均有约束力”。希望立法中的这一不妥之处，在破产法进行修订时能够得以纠正。(来源：中国民商法律网)