上海市高级人民法院

　　民事判决书

　　(2005)沪高民三(知)终字第141号

　　上诉人(原审原告)哈尔滨市台北1+1食品加工有限公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区奋斗路73号。

　　法定代表人刁丽君，总经理。

　　委托代理人李家宁，黑龙江远东律师集团事务所律师。

　　委托代理人徐巍，黑龙江远东律师集团事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)上海光泉餐饮有限公司，住所地：上海市静安区南汇路73号。

　　法定代表人吴洁蓉，经理。

　　委托代理人吕淑琴，上海市中信正义律师事务所律师。

　　委托代理人董美根，上海市中信正义律师事务所律师。

　　上诉人哈尔滨市台北1+1食品加工有限公司因与不正当竞争纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2005)沪二中民五(知)初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年12月20日公开开庭审理了本案。上诉人哈尔滨市台北1+1食品加工有限公司的委托代理人李家宁、徐巍，被上诉人上海光泉餐饮有限公司的委托代理人吕淑琴、董美根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：原告为第42类服务项目快餐馆、饭店、餐厅、自助餐馆，编号为第1442995号的人，该商标左半边为变形“TB”及变形的“1+1”组成，右半边为“1+1” 及“YIJIAYI”组成(见附图)，注册有效期限自2000年9月7日至2010年9月6日。原告庭审时另提供注册证号为第1455548号、第 1486753号、第1507407号、第891201号及第1013560号商标注册证，说明原告商标注册的历史。

　　原告在哈尔滨设立了酒店。从原告提供其自己开设的部分店面照片显示，其中“奋斗店”店招中间为变形“TB”及变形的“1+1”组成的商标，左右两边分别有“台北1+1”以及 “奋斗店”等字样。原告企业曾被评为“黑龙江名酒店”、“中华餐饮名店”等。原告商标于2000年被哈尔滨市工商行政管理局评为“哈尔滨市”。原告以案外人曾使用“台北1+1”字样向相关法院起诉，吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院、辽宁省沈阳市中级人民法院分别作出了(2004)延州民三初字第26号民事判决书和(2004)沈民四知初字第35号民事调解书。

　　2005年4月19日，原告委托的代理人在上海市南汇路73号，对店牌有 “伊加伊1+1”字样的餐厅现场状况进行了拍照。照片显示该店招牌上有“伊加伊1+1”以及“伊加伊”等字样。根据原告的保全证据申请，上海市公证处对原告的上述拍摄过程进行了公证，并出具了(2005)沪证经字第5528号公证书。

　　原告代理人庭审时明确，到开庭为止，分摊到本案的实际支出费用约为人民币13，000元，但考虑到今后还会发生费用，故实际支出费用仍以诉讼请求的金额为准。

　　另查明：1999年11月7日，林坤勇在服务项目第42类餐厅、饭店等上申请注册了“伊加伊”商标，商标注册证号为第1332426号，注册有效期至 2009年11月6日。2001年10月30日，林坤勇与被告签订商标许可使用合同，许可被告在店招、餐台、餐具、桌布、店内外装潢等服务上使用上述注册商标，使用期限至2006年10月29日。

　　2002年3月28日，林坤勇在服务项目第35类饭店管理等上申请注册了“1+1”商标，商标注册证号为第1739392号，注册有效期至2012年3月27日。2002年4月1日，林坤勇与被告签订商标许可使用合同，许可被告在店招、餐台、餐具、桌布、店内外装潢等服务上使用上述注册商标，使用期限至2007年3月31日。

　　2004年1月13日，林坤勇在第43类上向国家工商行政管理总局商标局申请注册“伊加伊 1+1”商标，目前商标局已经受理该注册申请，发文编号为ZC3885375SL.

　　又查：1997年7月，上海金客满餐厅向上海市长宁区工商行政管理局申请将企业名称变更为上海伊加伊担仔面餐厅，法定代表人为吴洁蓉。截止2005年7月8日，上海伊加伊担仔面餐厅连锁店达二十余家。

　　原审法院认为：注册受法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权行为。认定商标相同或者近似应当按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

　　原告注册证号为第 1442995号商标，左半边为变形“TB”及变形的“1+1”组成，右半边为“1+1” 及“YIJIAYI”组成，四个部分的有机组合构成原告商标的整体，原告注册证号为第1442995号商标中的“1+1”并不是该商标的主要部分。将该商标与被告在店招上使用的字样整体、要部进行比较，虽然其中部分字样相同，但由于原告商标为组合商标，直观上与被告使用的字样有很大的区别，不会造成混淆和误认，两者不构成近似，故被告店招上使用“1+1”字样行为不构成商标侵权。原告又以与商标侵权同样的事实指控被告实施不正当竞争行为，由于原告未提供被告实施不正当竞争行为的具体证据和理由，法院难以支持。原告称案外人使用“台北1+1”行为已被相关部门认定构成侵权，因该使用行为与被告使用行为有明显的区别，故不具有可比性。据此，依照《中华人民共和国》第五十一条、第五十二条第(一)项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第五条第(一)项之规定，判决：原告哈尔滨市台北1+1食品加工有限公司的诉讼请求不予支持。案件受理费人民币5，810元，由哈尔滨市台北1+1食品加工有限公司负担。

　　哈尔滨市台北1+1食品加工有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判并支持上诉人的诉讼请求。其上诉的主要理由是：一、上诉人的注册商标具有较高的显著性和知名度，其核心部分为“1+1”，而被上诉人将“1+1”作为店招牌匾使用，构成与上诉人注册商标的近似，导致一般消费者对被上诉人与上诉人提供的服务产生混淆和误认，侵犯了上诉人的注册商标专用权，原审法院对此未予认定显属错误;二、被上诉人擅自使用上诉人的企业名称，将“1+1”作为店招牌匾的行为，引人误认为是他人的服务，破坏了正常的市场竞争秩序，也属于不正当竞争行为，一审法院却以上诉人未提供相应证据而不予认定是错误的。