02 年以来刑法出题特点

　　1、分值占司考总分 14%左右，基本上是最重要的部门法。

　　2、难度：02、03、03 年偏难，05、06 年简单，07、08（统考）总体适中。

　　3、知识点分布：

　　（1）记忆型知识点：刑罚论（刑种、裁量制度、执行制度）；刑法中比较特别的规定；重要的司法解释（单位犯罪，自首、立功，交通肇事，挪用公款）。

　　例：1、关于假释，下列哪些选项是错误的？ （2008 年卷二第 57 题，多选题）

　　A.被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期的二分之一，如果符合假释条件的，可以假释；如果有特殊情况，经高级人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制

　　B.被假释的犯罪分子，在假释考验期内，遵守了各种相关规定，没有再犯新罪，也没有发现以前还有其他罪没有判决的，假释考验期满，剩余刑罚就不再执行

　　C.被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪的，应当撤销假释，按照先并后减的方法实行数罪并罚

　　D.对于因杀人、绑架等暴力性犯罪判处 10 年以上有期徒刑的犯罪分子，不得假释；即使他们被减刑后，剩余刑期低于 10 年有期徒刑，也不得假释

　　【答案】ABC

　　【解析】A：根据刑法第 81 条的规定，经“最高人民法院核准”，而非“高级人民法院核准”，假释的下限可以不受原判刑期二分之一的限制。所以 A 选项说法错误。

　　B：根据刑法第 85 条的规定，假释考验期满，就认为“原判刑罚执行完毕”，而非“剩余刑罚不再执行”。所以 B 选项说法错误。

　　C：根据刑法第 86 条第 1 款的规定，在假释考验期内犯新罪的，应当撤销假释，按照“先减后并”的方法实行数罪并罚，而非“先并后减”。所以 C 选项说法错误。

　　D：根据刑法第 81 条第 2 款的规定，因杀人、绑架等暴力性犯罪判处 10 年以上有期徒刑的犯罪分子，不得假释。此处的判断基点是原判刑期，所以即使他们被减刑后，剩余刑期低于10 年有期徒刑，也不得假释。所以 D 选项的说法正确。

　　2.甲因为盗窃乙的自行车（价值 460 元）被抓获，公安机关对其作出行政拘留 15 日的处罚。在被行政拘留期间，甲主动交代了盗窃丙的摩托车（价值 2 万元）的犯罪事实，该事实经公安机关查证属实。对甲主动交代盗窃摩托车一事的行为应如何定性？（四川延考第 2 题）

　　A.自首

　　B.坦白

　　C.立功

　　D.重大立功

　　A

　　【解析】根据《刑法》第 67 条第 2 款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人如果对自己尚未被司法机关掌握的其他罪行如实供述，成立特殊自首。对其中 “被采取强制措施的犯罪嫌疑人” 应当作扩大解释，包含被司法机关或者司法行政机关采取治安拘留、司法拘留等剥夺人身自由措施的行为人。题目中甲就属于这种类型。甲是因为普通盗窃行为（数额没有达到盗窃罪的定罪标准）而被行政拘留，其如实供述的盗窃罪与普通盗窃行为不是同种罪行关系，所以满足了《刑法》第 67 条第 2 款的如实供述“司法机关还未掌握的本人其他罪行”的规定，成立特殊自首。也有观点认为，行为人在被羁押期间如实供述的是司法机关尚未掌握的同种罪行的主要罪行的，或者对同种罪行需要数罪并罚的，也可以成立自首。1

　　3.关于单位犯罪，下列选项错误的是：（四川延考第 92 题）

　　A.甲注册某咨询公司后一直亏损，后发现为他人虚开增值税专用发票可以盈利，即以此为主要业务，该行为属于咨询公司单位犯罪

　　B.乙公司在实施保险诈骗罪以后，因为没有年检而被工商管理局吊销营业执照。案发后对该公司不再追诉，只能对原公司中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任

　　C.丙虚报注册资本成立进出口公司，主要从事正当业务经营，后经公司股东集体讨论，以公司的名义走私汽车，利益均分。由于该进出口公司成立时不符合法律规定，该走私行为属于个人犯罪

　　D.丁等 5 名房地产公司领导以公司名义非法经营烟草业务，所得利益归 5 人均分。该行为属于单位犯罪

　　【答案】ACD

　　【解析】A：根据最高人民法院 1999 年《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，第2 条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处。

　　甲注册某咨询公司后一直亏损，以为他人虚开增值税专用发票为主要业务，以司法解释该行为属于个人犯罪。

　　B：根据最高人民检察院 2002 年《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》，涉嫌犯罪单位被吊销的，只追究直接责任人员的刑事责任。

　　C：由单位的决策机构按照决策程序作出，并由具体责任人实施，为单位谋取利益的行为，是单位行为，构成单位犯罪的，由单位和直接责任人员承担责任。丙虽然成立公司时违法，但是公司只要没有被撤销，其就具有单位行为的能力。

　　D：根据最高人民法院 1999 年《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，第 3 条的规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论。丁等 5 名房地产公司领导以公司名义非法经营烟草业务，所得利益归 5 人均分，属于该条规定，按照个人犯罪论处。

　　4、关于交通肇事罪与其他犯罪关系的论述，下列哪些选项是正确的？（四川延考第 58题）

　　A.甲酒后驾车撞死一行人，下车观察时，发现死者是其情敌刘某，甲早已预谋将刘某杀死。甲的行为应为故意杀人罪，而不能定为交通肇事罪

　　B. 乙明知车辆的安全装置不全，仍然指使其雇员王某驾驶该车辆运输货物；王某明知车辆有缺陷，仍超速行驶，造成交通事故，导致 1 人死亡。乙与王某均构成交通肇事罪

　　C. 丙在施工场地卸货倒车时，不慎将一装卸工人轧死。丙的行为构成重大责任事故罪，而不是交通肇事罪

　　D. 丁在一高速公路上驾车行驶时，因疲劳过度将车驶出高速公路，将行人常某撞死。对丁的行为应认定为交通肇事罪，而不是过失致人死亡罪

　　【答案】BCD

　　【解析】A：甲酒后驾车撞死他人，构成交通肇事罪。死亡结果是由过失的交通肇事所致，并不是在杀人故意指引之下实施杀人行为所致，所以即使甲对被害人早有杀人之意，但是由于没有故意杀人行为，而且死亡结果与其主观故意没有客观联系，所以不成立故意杀人罪。

　　B：根据最高人民法院 2000 年《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 7 条的规定，单位主管人员、机动车所有人指使他人违章驾驶造成重大交通事故的，具有法定情形的，以交通肇事罪处罚。乙明知车辆的安全装置不全，仍然指使其雇员王某驾驶该车辆运输货物，导致重大事故的，符合这一条的规定，构成交通肇事罪。王某明知车辆有缺陷，仍超速行驶，造成交通事故，导致 1 人死亡，也构成交通肇事罪。

　　C：交通肇事罪是发生在公共交通运输领域中的犯罪，重大责任事故罪是发生在生产、作业领域中的犯罪。丙在施工场地撞死人，属于生产、作业领域而非公共交通运输领域，因此构成重大责任事故罪。

　　D：丁某在公共交通运输领域违反交通法规，造成重大交通事故，构成交通事故罪。因为特殊法由于一般法，其过失致人死亡的后果不得被评价为过失致人死亡罪。

　　（2）基本知识点：

　　例：  四位学生在课堂上讨论共同犯罪时先后发表了以下观点，其中正确的选项是：（08第 91 题）

　　A.甲：对于犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚，即应当对集团成员所实施的全部犯罪承担刑事责任

　　B.乙：在共同犯罪中起主要作用的是主犯，对于犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；对从犯的处罚应当轻于主犯，所以，对于从犯不得按照其所参与的全部犯罪处罚

　　C.丙：犯罪集团的首要分子都是主犯，但聚众犯罪的首要分子不一定是主犯，因为聚众犯罪不一定成立共同犯罪

　　D.丁：一开始被犯罪集团胁迫参加犯罪，但在着手实行后，非常积极，成为主要的实行人之一，在共同犯罪中起主要作用的，应认定为主犯

　　答案：CD

　　解析：A：根据刑法第 26 条第 3 款的规定，对犯罪集团的首要分子，按集团所犯的全部罪行处罚。指的是要对集团成员按该集团犯罪计划所犯的全部罪行承担责任，并不为集团成员超出集团犯罪计划，独自实施的犯罪行为承担责任。所以 A 选项说法错误

　　B：共犯人由于对于最终的犯罪结果都起了作用，所以部分行为承担全部责任。无论主犯还是从犯，都应当为自己所参与的全部犯罪承担责任。所以 B 选项的说法错误。

　　C：犯罪集团是共犯的一种形态，在其中担当领导、指挥角色的首要分子，由于起主要作用，自然是主犯。刑法中规定的聚众犯罪，既有成立共犯的情况，如聚众淫乱罪，也有只处罚首要分子一人的（如果首要分子只有一个人的话），如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。在只处罚一人的情况下，没有共犯，自然也没有主犯的说法。所以 C 选项的说法正确。

　　D：根据刑法第 28 条的规定，被胁迫参加共同犯罪，起次要作用的，成为胁从犯。但是在共犯中起主要作用的，就是主犯，其参加的共犯的方式对主犯的认定没有影响，因为刑法中没有也没有必要有“胁主犯”。所以 D 选项说法正确。

　　（3）前沿型知识点：解释、行为、因果关系、事实错误和违法性错误、部分犯罪共同、事后不可罚、信用卡诈骗罪、转化型抢劫、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、侵占罪。

　　例：1.关于因果关系，下列哪些选项是错误的？ （08 年第 52 题）

　　A.甲乘坐公交车时和司机章某发生争吵，狠狠踹了章某后背一脚。章某返身打甲时，公交车失控，冲向自行车道，撞死了骑车人程某。甲的行为与程某的死亡之间存在因果关系

　　B.乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部（未打中心脏）。由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间没有因果关系

　　C.丙与同伙经预谋后同时向王某开枪，同伙射击的子弹打中王某的心脏，致王某死亡。

　　由于丙射击的子弹没有打中王某，故丙的行为与王某的死亡之间没有因果关系

　　D.丁以杀人故意对赵某实施暴力，导致赵某遭受濒临死亡的重伤。赵某在医院接受治疗时，医生存在一定过失，未能挽救赵某的生命。丁的行为与赵某的死亡之间没有因果关系

　　答案：BCD

　　解析：根据条件说，只要有条件关系，就存在刑法上的因果关系；但在存在介入因素的情况下，则要考虑介入因素是否是一般人的生活经验所无法预料的、介入情况对结果起作用的大小，综合判断前行为与结果之间是否存在因果关系。

　　A：甲在章某开车时狠踹章某，一般人都会如章某般返身抵抗，章某的行为由于是一般人的生活经验可以预料的行为，并不隔断因果关系。

　　B：乙的开枪行为结合李某的血友病导致死亡结果出现，乙的行为对李某的死亡结果起了作用，有条件关系，因而也有刑法上的因果关系。

　　C：共同犯罪人之间由于彼此的犯意联络和行为支持，对最终的结果都起了物理的或者心理的因果作用，因而都有条件关系。丙的实行行为虽然没有打中被害人，但其对同伙的支持对最终的危害结果出现仍然起了作用，有条件关系。

　　D：丁导致赵某重伤，医生的治疗虽然存在过失，但是很显然丁某的前行为对被害人的死亡结果起更大的作用，医生的过失不能隔断因果关系。

　　2.甲想杀害身材高大的乙，打算先用安眠药使乙昏迷，然后勒乙的脖子，致其窒息死亡。

　　由于甲投放的安眠药较多，乙吞服安眠药后死亡。对此，下列哪一选项是正确的？ （08 年第 3 题）

　　A.甲的预备行为导致了乙死亡，仅成立故意杀人预备

　　B.甲虽已着手实行杀人行为，但所预定的实行行为（勒乙的脖子）并未实施完毕，故只能认定为未实行终了的未遂

　　C.甲已着手实行杀人行为，应认定为故意杀人既遂

　　D.甲的行为是故意杀人预备与过失致人死亡罪的想象竞合犯，应从一重罪论处

　　答案：C

　　解析：提前实现行为人所预想的结果，在刑法上称为结果的提前发生。此时的处理模式是：认定是否是故意犯罪的既遂，取决于行为人实施第一个行为时是否已经着手，如果已经着手，则满足故意犯罪既遂的主客观相一致；如果没有着手，还停留在预备阶段，则不能成立故意犯罪的既遂，因为故意犯罪的既遂不仅有结果的要求，还要求必须有实行先为。本案中甲对乙投放过量安眠药的行为本身具有侵害乙生命的危险，属于故意杀人罪的着手行为，满足故意杀人罪既遂的主客观条件，应成立故意杀人罪既遂。2

　　3.甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法。于是，甲实施该行为，但该行为实际上违反刑法。关于本案，下列哪一选项是正确的？（08 年第 4 题）

　　A.由于违法性认识不是故意的认识内，容，所以，甲仍然构成故意犯罪

　　B.甲没有违法性认识的可能性，所以不成立犯罪

　　C.甲虽然不成立故意犯罪，但成立过失犯罪

　　D.甲既可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪

　　答案： B

　　解析：当行为人不可能认识到行为的违法性时，属于责任阻却事由，不再为行为承担刑事责任。如果行为人对法的状况产生了疑问，正式地咨询了值得一般人信赖的公共机关，并基于公共机关的回答而行为时，因为不可能期待行为人再更多地考虑行为的违法性问题，所以，基于该回答而陷入违法性错误的情况就应该排除其责任。这一点在大陆法系中得到认可，在判例法系中更为突出，如《美国模范刑法典》（注：没有法律效力，但是对美国刑法的最好总结）认为“负有适用或者执行法律责任的公务员或者公共机关的正式见解”是错误的时候，基于对此见解的信赖而行为，就具有合理的抗辩理由。3本案中甲对法律的状况产生疑问时，咨询司法机关——法院，法院的正式答复即使是错的，也无法期待普通人更多地考虑行为的违法性问题，因而排除责任，不成立犯罪。

　　5、甲欲杀乙，便向乙开枪，但开枪的结果是将乙和丙都打死。关于本案，下列哪些选项是正确的？（08 年第 54 题）

　　A.根据具体符合说，甲对乙成立故意杀人既遂，对丙成立过失致人死亡罪

　　B.根据法定符合说，甲对乙与丙均成立故意杀人既遂

　　C.不管是根据具体符合说，还是根据法定符合说，甲对乙与丙均成立故意杀人既遂

　　D.不管是根据具体符合说，还是根据法定符合说，甲对乙成立故意杀人既遂，对丙成立过失致人死亡罪

　　答案：A B

　　解析：具体符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯；法定符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。对于打击错误，具体符合说认为，由于客观事实与行为人的主观认识没有形成具体的符合，所以在案例中甲对乙承担故意杀人既遂的责任，对丙承担过失致人死亡的责任（A 选项）。法定符合说则认为，行为人主观上具有杀人的故意，客观上的杀人行为也导致他人死亡，二者在刑法规定的故意杀人罪的犯罪构成内是完全一致的，因而成立故意杀人罪既遂。根据法定符合说的数故意说，案例中甲对于乙和丙都成立故意杀人既遂（B 选项）。4

　　6、《刑法》第二百六十九条对转化型抢劫做出了规定，下列哪些选项不能适用该规定？（08年第 62 题）

　　A.甲入室盗窃，被主人李某发现并追赶，甲进入李某厨房，拿出菜刀护在自己胸前，对李某说：“你千万别过来，我胆子很小。”然后，翻窗逃跑

　　B.乙抢夺王某的财物，王某让狼狗追赶乙。乙为脱身，打死了狼狗

　　C.丙骗取他人财物后，刚准备离开现场，骗局就被识破。被害人追赶丙。走投无路的丙从身上摸出短刀，扎在自己手臂上，并对被害人说：“你们再追，我就死在你们面前。”被害人见丙鲜血直流，一下愣住了。丙迅速逃离现场

　　D.丁在一网吧里盗窃财物并往外逃跑时，被管理人员顾某发现。丁为阻止顾某的追赶，提起网吧门边的开水壶，将开水泼在顾某身上，然后逃离现场

　　答案：ABC

　　解析：根据刑法第 269 条的规定，行为人犯盗窃、诈骗、抢夺罪时，为了抗拒抓捕、窝藏赃物、毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相胁迫的，以抢劫论。即所谓事后抢劫。事后抢劫与 263 条的抢劫一致，暴力和胁迫必须针对被害人实施（所以 B 选项中乙针对动物不构成抢劫罪），而且要达到足以抑制对方反抗的程度，如果利用对方的怜悯，则不属于抢劫的手段（所以 C 选项中丙用刀扎自己的行为不是抢劫行为）。A 选项中甲虽然拿起了菜刀，但没有对被害人使用暴力，也没有用暴力伤害相威胁，所以不转化为抢劫罪。D 选项中丁某实施盗窃行为，为抗拒抓捕，当场使用足以压制一般人反抗的暴力，应该成立抢劫罪。

　　7、甲与乙一起乘火车旅行。火车在某车站仅停 2 分钟，但甲欺骗乙说：“本站停车 12 分钟”，乙信以为真，下车购物。乙刚下车，火车便发车了。甲立即将乙的财物转移至另一车厢，然后在下一站下车后携物潜逃。甲的行为构成何罪？（08 四川延考第 15 题）

　　A.诈骗罪

　　4 《2008 年国家司法考试辅导用书（第二卷）》，法律出版社 2008 年版，第 33 页。

　　B.侵占罪

　　C.盗窃罪

　　D.故意毁坏财物罪

　　【答案】C

　　【解析】甲采取欺骗方式将乙的财物置于自己的控制之下，是一种不法占有，因而不符合侵占罪“合法占有，不法所有”的特点，甲没有使乙的财物价值贬损，不符合故意毁坏财物罪的要求，甲的行为只在认定为盗窃罪还是诈骗罪上有争议。并不只有诈骗罪中存在欺骗手法，盗窃罪中也可能存在诈骗手法，在这种情况下，盗窃罪与诈骗罪的本质区别在于受骗人是否基于被骗而主动交付（转移）了财物。本案中乙虽然受骗下车，但由于是短暂离开自己放在列车上的财物，依照社会的一般观念，乙并没有放弃自己的财物或者转交他人代为看管，在列车停站期间，财物归乙占有，并没有将占有权转移给甲，所以甲并不构成诈骗罪，只能构成盗窃罪。当列车开启时，乙丧失了对财物的占有，甲的盗窃罪既遂。

　　8、丙是乙的妻子。乙上班后，甲前往丙家欺骗丙说：“我是乙的新任秘书，乙上班时好象忘了带提包，让我来取。”丙信以为真，甲从丙手中得到提包（价值 3300 元）后逃走。关于甲的行为，下列哪些选项是错误的？ （四川延考第 59 题）

　　A.盗窃罪的直接正犯

　　B.诈骗罪的间接正犯

　　C.盗窃罪的间接正犯

　　D.诈骗罪的直接正犯

　　【答案】ABC

　　【解析】案例中甲（诈骗人）欺骗乙的妻子丙（受骗人），使其处分了乙（受害人）的财物。这种现象在刑法理论中称为“三角诈骗”，即受骗人与受害人不是同一人。与盗窃罪的间接正犯非常相似。区别二者目前采用德国理论界的“阵营说”，即考察受骗人在生活中属于受害人阵营还是诈骗人阵营，如果属于前者，则出现诈骗罪；如果如遇后者，则出现盗窃罪。本案中受骗人乙是属于自己丈夫阵营的，所以甲成立诈骗罪。

　　4、考法特征：重视对案例的理论解释能力，集中考模糊罪名之间的区别。

　　例 1：徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。2005 年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他 15 名干部职工分别占 40%、30％、30％股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有 100 万元系上一年度为少交利润而虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人。当周某发现了该 100 万元应付款的问题时，公司领导班子决定以辛苦费的名义，从公司的其他公款中取出 1 万元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该 100万元虚假的应付款的评估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时，徐某等人因被举报而案发。

　　问题：

　　1.徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪？为什么？

　　2.徐某与顾某的犯罪数额如何计算？为什么？

　　3.徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂？为什么？

　　4.给周某送的 1 万元是单位行贿还是个人行贿？为什么？

　　5.周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚？为什么？

　　6.周某是否构成徐某与顾某的共犯？为什么？

　　【答案】1.徐某与顾某构成贪污罪，而不构成私分国有资产罪。本案不符合以单位名义集体私分的特征，而是采取隐瞒的方式将公款予以非法占有，符合贪污罪的特征。

　　2.徐某与顾某应对 100 万元的贪污总数额负责，而不是只对个人所得部分负责；此外，用于行贿的 1 万元也应计入贪污数额。

　　3.徐某与顾某贪污 100 万元属于未遂，因为公司产权尚未过户，但贪污 1 万元属于既遂。

　　4.给周某送的 1 万元属于个人行贿，因为不是为单位谋取不正当利益。

　　5.周某构成提供虚假证明文件罪，不应与非国家工作人员受贿罪实行并罚。

　　6.周某构成徐某与顾某犯罪的共犯，属于提供虚假证明文件罪与贪污共犯的想象竞合。

　　【解析】1、贪污罪和私分国有资产罪的区别是是否属于单位行为。私分国有资产罪要求单位集体研究决定，将国有资产分配给单位的所有成员或者多数人。将国有资产私自分给单位少数成员的，应认定为共同贪污。51999 年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第 3 条也规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照自然人犯罪的规定定罪处罚。本案中徐某等人私分国有财产归单位中在改制后持股的个人，并不是全体单位成员，并且按照股份分配，主要归管理层的几个人，因此属于盗用单位名义进行的为个人谋利益的犯罪，应该按照贪污共犯处理。

　　2、共同犯罪人为自己所参与的全部犯罪结果承担责任，而不仅仅为自己分赃所得承担责任。所以徐、顾需要为 100 万贪污数额负责。由于用于行贿的 1 万元也是公款，此款由单位控制转为徐、顾等人控制，也属于贪污的对象。二人还需要为此 1 万元承担贪污罪的责任。

　　3、贪污罪既遂和未遂的区别，我国司法实践一般采控制说，即以行为人是否实际控制财物为区分标准。如果行为人利用职务便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。6本案中的 100 万公款，徐、顾等尚未转移公共财物，就被查获，因而二人等成立贪污未遂。但是对于用于行贿的 1 万元公款，则徐、顾等人已然实现了控制，成立贪污罪既遂。

　　4、根据刑法第 393 条的规定，因行贿取得的违法所得归个人所有的，即虽以单位名义行贿，但实际为个人谋取利益的，成立行贿罪，而非单位行贿罪。

　　5、根据刑法第 229 条的第 2 款的规定，提供证明文件的人员，索取或者非法收受他人财物，实施提供虚假证明文件行为的，以提供虚假证明文件罪加重处罚。受贿行为这被认为是本罪的情节加重犯，不得实行并罚。

　　6、周某明知徐、顾等人有贪污公款的行为，而故意予以隐瞒，出具违法的证明文件，帮助徐、顾等人实现贪污，构成徐、顾等人贪污罪的共犯，数额为 100 万。周某出具虚假证明的行为同时触犯提高虚假证明文件罪，属于一行为触犯两罪名，是想象竞合犯，应从一重罪处理。

　　例 2：陈某见熟人赵某做生意赚了不少钱便产生歹意，勾结高某，谎称赵某欠自已 10万元货款未还，请高某协助索要，并承诺要回款项后给高某 1 万元作为酬谢。高某同意。某日，陈某和高某以谈生意为名把赵某诱骗到稻香楼宾馆某房间，共同将赵扣押，并由高某对赵某进行看管。次日，陈某和高某对赵某拳打脚踢，强迫赵某拿钱。赵某迫于无奈给其公司出纳李某打电话，以谈成一笔生意急需 10 万元现金为由，让李某将现金送到宾馆附近一公园交给陈某。陈某指派高某到公园取钱。李某来到约定地点，见来人不认识，就不肯把钱交给高某。高某威胁李某说：“赵某已被我们扣押，不把钱给我，我们就把赵某给杀了”。李某不得已将 10 万元现金交给高某。高某回到宾馆房间，发现陈某不在，赵某倒在窗前已经断气。见此情形，高某到公安机关投案，并协助司法机关将陈某抓获归案。事后查明，赵某因爬窗逃跑被陈某用木棒猛击脑部，致赵某身亡。

　　问题：

　　1.陈某将赵某扣押向其索要 10 万元的行为构成何种犯罪？为什么？

　　2.高某将赵某扣押向其索要 10 万元的行为构成何种犯罪？为什么？

　　3.陈某与高某是否构成共同犯罪？为什么？

　　4.高某在公园取得李某 10 万元的行为是否另行构成敲诈勒索罪？为什么？

　　5.陈某对赵某的死亡，应当如何承担刑事责任？为什么？

　　6.高某对赵某的死亡后果是否承担刑事责任？为什么？

　　7.高某的投案行为是否成立自首与立功？为什么？

　　【答案】1、构成抢劫罪而非绑架罪，因为陈某是直接向赵某索取财物，而非向第三者索取财物。

　　2、构成非法拘禁罪，因为高某并无绑架的故意，而以为是索要债务。

　　6 《2008 年国家司法考试辅导用书（第二卷）》，法律出版社 2008 年版，第 244 页。

　　3、构成共同犯罪。因为根据部分犯罪共同说，陈某的抢劫罪与高某的非法拘禁罪之间成立共同犯罪。

　　4、不另外构成敲诈勒索罪，因为高某的行为属于拘禁他人之后，索取债务的行为，缺乏非法占有的目的。

　　5、不另定故意杀人罪，因为陈某的故意杀人行为包含在抢劫罪当中。

　　6、不负刑事责任，因为陈某的杀人行为超出了高某的故意范围。

　　7、成立自首与重大立功，因为被检举人有可能被判处无期徒刑以上的刑罚。

　　【解析】1.绑架罪的本质特征，是将使用暴力等手段将他人作为人质，进而使第三者满足行为人的不法要求。绑架罪的完整定义应为：利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为。因此，绑架罪中的索取财物，只能是向被绑架人以外的第三者索要财物，否则就谈不上将被绑架人作为“人质”了。陈某只是向赵某直接索要财物，没有向第三者勒索财物，也没有要求同案犯高某勒索第三者。即使高某在取财物的现场实施了恐吓第三人的行为，陈某也并没有参与，不构成绑架罪。

　　2.《刑法》第 238 条第三款规定，债权人（以及为了债权人利益的其他人）为索取债务（包括非法债务）而拘禁他人（包括债务人及其关系密切的亲属）的，定非法拘禁罪。

　　3.根据部分犯罪共同，抢劫罪中的压制被害人反抗的手段——非法拘禁与非法拘禁罪的实行行为重合，两人可以在重合的范围内——就非法拘禁罪成立共犯。

　　4. 敲诈勒索罪的成立要求行为人主观上以非法占有为目的，这就排除了行为人为了行使自己的权利而使用胁迫手段的犯罪性。高某误以为自己在帮助陈某实现债权，不是非法获取他人财物，其没有敲诈勒索罪的犯罪目的，因而不构成敲诈勒索罪。

　　5.陈某是在抢劫罪的过程中，为了压制被害人逃跑以顺利获取财物的目的而杀人的，故成立抢劫罪的结果加重犯——抢劫致人死亡。

　　6.共犯的成立，以共同故意为前提。陈某是在高某不知情的情况下实施杀人行为的，无论事前还是事中，都为就杀人与高某形成犯意联络，故而就故意杀人行为二人不成立共犯。

　　7.高某主动投案的行为成立自首。高某协助司法机关抓捕同案犯的行为成立立功，由于陈某的抢劫罪可能判处无期徒刑以上刑罚，所以高某的行为成立重大立功。

　　5、论述题重视运用基本原理解释现实案例。

　　例：材料：

　　案例一：2005 年 9 月 15 日，B 市的家庭主妇张某在家中利用计算机 ADSL 拨号上网，以E 话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案，B 市 S 区检察院以聚众淫乱罪向 S 区法院提起公诉，后又撤回起诉。

　　案例二：从 2006 年 11 月到 2007 年 5 月，Z 省 L 县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国 22 个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有 300多人，网上银行汇款记录 1000 余次，获利 2.4 万元。对于本案，Z 省 L 县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L 县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金 5000 元。

　　关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某）；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。

　　问题 1：

　　以上述两个网上“裸聊”案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度

　　问题 2：

　　根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊”案的处理结果

　　答题要求：

　　1.在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；

　　2.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；

　　3.不少于 500 字，不必重复案情。

　　《刑法》参考条文：

　　※第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

　　※第三百六十三条（第一款） 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　※第三百六十四条（第一款） 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　※第三百零一条（第一款） 聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　※第三百六十七条 本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。

　　有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。

　　包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

　　【参考答案】

　　罪刑法定原则要求认定犯罪与刑罚必须有法律的明文规定，如果没有法律的明文规定，行为即使具有社会危害性，司法者也不得按照犯罪来追究。裸聊行为使性公开化，有违社会的性道德，违背了人类的性羞耻感情。但是否应当按照犯罪来处理，首先取决于刑法是否有明文的禁止性规定。

　　一、裸聊是否属于“淫乱”的范畴？

　　聚众淫乱罪是指聚众（三人以上）群奸群宿的犯罪。此处的“淫”并不指淫秽物品，而是特指性活动，不包括性行为以及对于满足性欲具有相当重要性的行为之外的语言挑逗和淫秽物品浏览。三人在一起看黄色电影不得被认为构成聚众淫乱罪。

　　裸聊的核心在于：一，裸体展示；二，语言挑逗。这二者都没有生殖器结合的性活动或者类似的性活动，不符合聚众淫乱罪的客观方面。如果将裸体展示和语言挑逗解释为性活动，违背了国民对于“性活动”范围的理解，涉嫌类推解释，违反罪刑法定原则。所以裸聊不构成聚众淫乱罪。

　　二、裸聊是否属于淫秽“物品”？

　　物品属于物质的范畴，不依赖于人的意志而存在。与物质相对的是意识，语言属于意识的范畴，是对人思想的表达方式。刑法第 367 条规定，“淫秽物品指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。此处的物品也指具有物质形态的书刊、影片、图片等，并未将语言信息纳入物品的范畴。如果认为语言属于“物品”，那么在公众场合讲黄色笑话会触犯传播淫秽物品罪的规定，偷录他人讲话也会触犯盗窃罪的规定。这样的解释明显超出了“物品”用语的本身含义，涉嫌类推解释，违反罪刑法定原则。所以裸聊不应该构成传播淫秽物品（牟利）罪。

　　但是，如果行为人对自己的裸聊内容制作成影音文件，刻成光盘或者录音（像）带出售或者传播的，则可以构成制作、贩卖淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪。

　　结论：综上所述，裸聊既不符合“淫乱”的要求，也不满足“物品”的要求，不能构成聚众淫乱罪或者传播淫秽物品（牟利）罪。虽然行为具有侵犯公众性羞耻感情的特征，具有社会危害性，但根据罪刑法定原则禁止有罪类推的具体要求，在目前的立法状况下，应该按照无罪处理。