(三) “婚外恋”离婚损害赔偿的主体

　　1. “婚外恋”离婚损害赔偿的获赔方

　　《婚姻法》第46条赐予了无过错方在其配偶与他人重婚或同居而致离婚的情况下，请求损害赔偿的权利。因此“婚外恋”离婚损害赔偿的获赔方首先应是原有效婚姻的配偶方，其次该配偶方应是无过错一方。

　　由于离婚损害赔偿是法律对无过错方因离婚受损所给予的一种赔偿。所以离婚是请求该赔偿的一必要条件，因此，有权要求离婚损害赔偿的主体只能是有效婚姻的配偶一方。而在重婚的情况下，与已有配偶者重婚的不知情方，虽然也是受害者，但其是无法根据《婚姻法》来向重婚的配偶方主张离婚损害赔偿的。因为基于重婚的自始无效性，当事人无需也无法通过离婚来解除该关系，而根据司法解释第29条的规定，离婚损害赔偿只有在离婚时才会发生，在不存在离婚的情况下，当事人也就无法主张该损害赔偿，所以“婚外恋”离婚损害赔偿的获赔方只能是原有效婚姻的配偶方。

　　除了是有效婚姻的配偶方外，该方还需是无过错方。目前现有的立法未对“无过错”作明确定义。但正如前文所述，在未侵犯婚姻制度或违反其他法规的情况下，我国立法还是将婚姻视作夫妻间的私人情感问题而不多干涉。因配偶一方过错造成另一方重婚、同居的，除非该方的过错本身已违反强行法，否则实行重婚或同居的一方仍应为此承担相应责任。毕竟法律已赋予夫妻任一方离婚的权利，不能因为一方有未违反强行法的过失存在，另一方就可以此使自己的违法行为变得合法，从而免除其本应承担的法律责任。更何况造成夫妻感情破裂的原因本身就多种多样，且一般都有较长时间的积累，如果以一方必须对造成对方重婚或同居的行为没有任何责任来作为鉴定其有无过错的标准，那么“婚外恋”离婚损害赔偿制度的立法意图将很难得到实现。基于此，笔者认为只要配偶一方其本身未行使强制法禁止的行为，就应视作其无过错。

　　2. “婚外恋”离婚损害赔偿的赔偿方

　　对于由谁来承担离婚损害赔偿这个问题，司法解释第29条给予了明确回答。29条规定承担离婚损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。因而在离婚情况下，无过错方只能向其配偶要求赔偿而无权向与其配偶有重婚或同居关系的第三者提出赔偿请求。

　　但是是否由于司法解释29条的规定，无过错配偶方就丧失了向与其配偶有重婚或同居关系的第三者提出赔偿请求的权利了呢?笔者认为在明知一方已婚却仍与其结婚的重婚情况下，从法理上无过错方仍存在依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条的规定，向明知方提起刑事附带民事赔偿诉讼的可能。虽然法律未对此作明确规定，但是基于重婚罪属于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，其侵犯的客体是一夫一妻制的婚姻关系，因而作为无过错的合法配偶可被视为重婚罪的被害人，因此无过错方基于刑事附带民事诉讼的规定，应可向法院提起附带的民事赔偿诉讼。根据刑事附带民事诉讼的规定，审理附带民事诉讼所适用的实体法应是相关的民事方面的具体法律，即《婚姻法》及其相关的司法解释和《民法通则》。但是由于现行的《婚姻法》、司法解释都未规定无过错方可向重婚或同居的第三方主张赔偿，那么无过错方只能根据《民法通则》有关侵权责任的一般规定来要求明知方赔偿损失。鉴于附带民事赔偿只限于物质损害赔偿而不包括精神赔偿，因此此时无过错方也只能基于其因重婚罪所遭受的物质损失来向明知方主张赔偿，并承担产生物质损失的举证责任。所以在现实生活中，无过错方很难依靠刑事附带民事这一途径，来获得明知方所作的物质赔偿。

　　(四) 离婚损害赔偿的内容

　　根据司法解释第28条的规定，离婚损害赔偿应包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。

　　这里所谓的物质损害赔偿一般包括未经合法配偶方同意，一方在重婚、同居期间赠予与其重婚、同居的第三方的夫妻共同财产或无过错方因其配偶重婚、同居所遭受的其他物质损失。由于修正后的《婚姻法》已明确规定了夫妻可对婚姻存续期间所得的财产归属订立协议，那么在有该财产协议的情况下，重婚方或同居方将其自身的财产赠与与其重婚、同居的第三方的行为应该是有效的，无过错方无权对该部分赠与财产主张权利。但是如果该赠与行为影响到《婚姻法》第20条所规定的“夫妻间相互扶养义务”的履行时，无过错方仍可以要求过错配偶方赔偿因其不履行扶养义务而给无过错方所带来的物质损失。

　　对于精神赔偿，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，无过错方因婚外恋离婚所主张精神损害赔偿的法律基础是其人格尊严受到了损害。但精神赔偿数额需由侵权人过错程度，侵害手段、场合等具体情节，侵权后果、侵权人的经济能力和受诉法院所在地平均生活水平等众多因素来予以确定。由于我国法律规定的损害赔偿责任都是补偿性质的，因此精神损害赔偿的金额一般不高。如上海市高级人民法院就有对精神损害赔偿的最高额度一般不超过5万元人民币的相关规定。由此可见，无过错方只能通过离婚损害赔偿获得相应补偿而无法借此来致富或使有过错的配偶方倾家荡产，应当说这种补偿性质的赔偿目前还是与我国的实际国情相吻合的。

　　(五) 婚外恋离婚损害赔偿的程序要件

　　1. 提出婚外恋离婚损害赔偿的时间规定

　　司法解释第30条规定，在无过错方作为离婚诉讼原告的情况下，无过错方的损害赔偿请求必须在离婚诉讼的同时提出;在无过错方作为离婚诉讼被告的情况下，若其不同意离婚也不提起损害赔偿请求的，其可在离婚后的1年内就该损害赔偿单独提起诉讼;在无过错方作为离婚诉讼被告的情况下，一审时其未提出损害赔偿请求而在二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

　　从第30条的规定可知，对于作为离婚诉讼被告的无过错方，法律给予了在离婚后1年内就损害赔偿单独起诉的权利，但对作为离婚诉讼原告的无过错方，若想切实维护自身权益的话，则必须在离婚诉讼的同时，即离婚诉讼的一审期间就提出损害赔偿请求。因为根据我国《民事诉讼法》司法解释的有关规定，二审期间原告增加独立的诉讼请求，二审人民法院可以进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。所以若作为离婚诉讼原告的无过错方在二审时才提出损害赔偿请求的，在无法调解的情况下，其只能再另行起诉，而一审所涉的离婚诉讼应已随着二审程序的结束而终结。此时曾作为原离婚诉讼原告的无过错方再就离婚损害赔偿向法院另行起诉的话，就会违背司法解释第30条规定的“损害赔偿在离婚诉讼的同时提出”的要求。因此对于作为原告的无过错方，应在一审时即提出离婚损害的赔偿请求，以便有效维护其合法利益。