前述做法,从表面上看,无论是鉴定人还是技术顾问均由法官选定,这似乎是职权主义的鉴定模式,但究其实质却已具有了更多的当事人主义的对抗制因素:中立的鉴定人因其鉴定结论只能支持一方当事人的诉讼主张或诉讼请求而“不得不”居于此方阵营,类似于该方的专家证人;而技术顾问则可看作诉讼相对方的专家证人。这样必然强化诉讼过程中双方当事人或控辩双方的对抗。显然,这种对抗是专业知识和专业技能的对抗,单靠完善鉴定人出庭作证、接受质询的制度是不能解决的,相反却是鉴定人出庭作证及接受质询的有关制度真正落到实处的根本保障。
在论及技术顾问时,还需谈一谈意大利。在意大利,法官也享有决定鉴定和选任鉴定人的权力,当事人也可以申请鉴定人回避,这与我们前面的论述没有什么不同,所不同的是,意大利技术顾问的选任颇具特色,表现为:(1)一经决定启动鉴定程序,便可选任技术顾问;(2)公诉方和当事人均有权选任自己的技术顾问,且在国家司法救助法规定的情况和条件下,当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的帮助;(3)在决定鉴定后选任的技术顾问可参加聘任鉴定人的活动,参加并调查鉴定工作,而在鉴定工作完成之后选任的技术顾问,则可以研究鉴定报告,并要求法官允许其询问鉴定人、考查鉴定的地点和被鉴定的物品。[11][12]这种放权式平等模式可以看作大陆法系传统的鉴定人制度与英美法系专家证人制度相融合的一种尝试。但这种混合模式与鉴定人制度以及专家证人制度相比,在理论上是成本最高的,因为控辩裁三方都要聘请或指定各自的技术顾问或鉴定人。[11]
2.建立、完善鉴定人出庭接受询问的制度。
鉴定人出庭接受询问是质证鉴定结论,贯彻直接、言词原则的前提和基础。为此,有必要从我国的实际出发,建立并完善鉴定人出庭接受询问的制度,具体说便是:(1)明确鉴定人应出庭接受询问,规定拒绝出庭者应受到制裁,如被拘传到庭、被处以罚款、被刑事拘留、甚至被科以蔑视法庭罪的罪名并接受相应的刑罚。(2)明确鉴定人因出庭而享有经济补偿的权利。对因出庭而造成的误工损失及耗费的交通、食宿费用等,鉴定人有权向国家申请补偿,法院则应依照相应的规定,从由其专管的、由国家财政拨款而成的鉴定人补偿金中支出。(3)明确鉴定人及其近亲属享有由国家提供的、包括出庭接受询问前和接受询问后的人身保护之权利,以防鉴定人及其近亲属被威胁、恐吓或被打击报复、被残害等。
3.取英美法系之精华,确立交叉询问规则和诱导式询问方式。
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