我国知识产权犯罪的主要缺陷

　　《刑法》分则第三章第七节规定了侵犯知识产权罪，具体包括七种犯罪，即假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪以及侵犯商业秘密罪。应当说在知识产权的刑法保护方面，我国的刑事立法已经形成了较为系统的体系。然而，由于知识产权是一个发展较快的民事权利体系，而《刑法》(刑法典)又必须具有较强的稳定性，因此，我国知识产权刑事立法的滞后性也表现得较为明显。与发达国家的知识产权刑事立法相比，与我国知识产权部门法的立法相比，我国知识产权刑事立法方面存在的问题主要表现在以下几个方面：

　　第一，我国的知识产权刑事立法没有实质上的附属刑法。虽然《著作权法》、《商标法》等知识产权部门法的法律责任条款中均有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，但是，如果《刑法》或全国人民代表大会制订的单行法没有将某种行为规定为犯罪，那么知识产权部门法中有关“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定就没有实质上的意义。与我国不同，英、美、德、法等发达国家均在知识产权部门法中规定了实质意义上的附属刑法，亦即什么样的侵犯知识产权行为构成犯罪，应当承担怎样的刑事责任，在知识产权部门法中均有明确的规定。

　　第二，《刑法》有关侵犯知识产权罪的立法明显滞后于各知识产权部门法的立法。近年来，各知识产权部门法规定了一系列新的侵权行为，由于《刑法》的稳定性，这些新的侵权行为很难在刑法中得到及时反映。《刑法》的某些滞后，可以在不违反罪刑法定原则的前提下，通过合理的解释现有的刑法规范予以弥补。但在更多的场合下，不能通过合理的解释刑法规范来弥补刑法典的滞后，否则就会破坏《刑法》所确认的罪刑法定原则。例如，根据商标法(2001年修正案)第十三条第一款的规定，未注册的驰名商标也受商标法保护。然而，依刑法典第二百一十三条的规定，未注册的驰名商标是不可能受刑法保护的。其实，从消费者的角度看，假冒未注册的驰名商标的危害性远大于假冒一般的注册商标行为。又如，根据《商标法》(2001年修正案)第五十二条的规定，“反向假冒”行为也是侵犯商标权的行为。反向假冒行为，在澳大利亚、葡萄牙等国均可构成犯罪。但依我国刑法典第二百一十三条的规定，不能对反向假冒者追究刑事责任，因为，反向假冒恰恰是不使用权利人的商标。再如，商号等传统的知识产权类型，以及植物新品种等新类型的知识产权均未纳入刑法的保护范围，不能以解释现有的侵犯知识产权罪的方式，对这些类型的知识产权提供刑法保护。此外，我国《刑法》对作者精神权利的保护，仅限于禁止“制作、销售假冒他人署名的美术作品的行为”，这与保护作者精神权利的实际需要——同时也是保护读者利益的实际需要——相去甚远，也与修改后的《著作权法》的规定不协调。

　　第三，依现行的刑法，在坚持罪刑法定原则的前提下，冒充专利行为将被完全被排除在刑法的保护范围之外。其实，冒充专利行为的社会危害性丝毫也不亚于假冒他人专利行为的社会危害性，在英国专利法和美国专利法中，冒充专利行为均被明确规定为犯罪。由于《刑法》第二百一十六条所规定的“假冒专利罪”将犯罪行为严格限定为“假冒他人专利行为”，因此冒充专利行为在我国不构成犯罪。然而，令人费解的是，无论是在我国刑事立法中，还是在英国专利法和美国专利法中，均不构成犯罪的专利侵权行为，却被我国刑法学界的一些崇尚罪刑法定原则的学者解释到了“假冒他人专利行为”之中。更有甚者，个别对专利侵权的民事案件没有管辖权的基

层法院，居然以“假冒专利罪”处罚侵权行为并不严重——即使从民事责任的角度看——的专利侵权者，这种作法显然违反了罪刑法定原则。

　　第四，我国的知识产权刑事立法(包括相关的司法解释)，在犯罪的认定上，过分强调违法所得额或违法经营额。其实，知识产权的侵权问题极为复杂，违法所得额或违法经营额高，其社会危害性不一定大，反之，违法所得额或违法经营额小，其社会危害性也不一定小。过分强调违法所得额或违法经营额，一方面，有可能导致刑罚在知识产权领域的滥用，另一方面，又可能放纵知识产权领域的犯罪。

　　我国知识产权刑事立法方面存在的问题不限于以上几个方面，限于笔者的认识水平，还有不少问题没有涉及。至于上述问题怎样解决，笔者谨提出以下建议，供有关部门参考。

　　1、在知识产权的刑事立法方面建立刑法典与实质意义上的附属刑法相结合立法模式。作为全国人民代表大会制订的基本法律，刑法典的修改程序极为严格，而知识产权又是一个发展较快的民事权利体系，因此，与其通过修改刑法典来应对知识产权保护过程中出现的新情况、新问题，还不如直接在各知识产权部门法中规定什么样的行为构成犯罪，应当受到怎样的刑事处罚。在各知识产权部门法中直接规定犯罪与刑罚，既能较好地廓清侵犯知识产权的刑事责任与民事责任的界限，又能及时解决知识产权刑法保护过程中出现的新情况、新问题。需要说明的是，在各知识产权部门法中直接规定犯罪与刑罚，并不意味着否认刑法典在知识产权保护方面的作用，相反，在大的原则上仍需要刑法典把关。

　　2、在知识产权犯罪的刑事诉讼程序上，建立先民事、后刑事或民事与刑事相结合的审判制度。知识产权的特殊性决定了知识产权侵权认定的复杂性。为了保证审判质量，减少错案的发生，根据最高人民法院的规定，大部分侵犯知识产权的民事案件应由省会所在地的中级人民法院或最高人民法院指定的其他中级人民法院行使第一审案件的管辖权。然而，由于知识产权犯罪的法定刑不高，根据《刑事诉讼法》的规定，基层人民法院有权管辖知识产权犯罪的刑事案件。这就导致在知识产权刑事审判实践中发生了一些本可轻易避免的不适当判决。为了减少错案的发生，有必要建立先民事、后刑事或民事与刑事相结合的审判制度。

　　3、进一步加强司法解释。在《刑法》有关侵犯知识产权罪的法律条文中，情节严重是构成犯罪的必要条件。但怎样判断情节严重，人们有不同的理解。现行的司法解释在情节严重的认定上存在过分强调数额标准的问题。其实，违法所得额或违法经营额与社会危害性之间不存在简单的线性关系。此外，不同类型的知识产权各有其不同的特点和作用，相同类型的知识产权也有不同的价值，例如，同样是注册商标，有的商标承载了较高的商誉，有的商标则毫无商誉可言。更有甚者，某些商标注册人自己不生产商品，而是专门抢注他人在先使用的几乎没有什么知名度的未注册商标(根据《商标法》的规定，在先使用的商标如果在他人抢注之时没有多少影响的话，则很难对抗他人的抢注)，然后指控他人假冒其注册商标，并索要所谓的侵权损害赔偿费。在这种情况下，如果因商标的在先使用人的经营额较高，而追究其刑事责任，显然是不公平的。因此，在情节严重的认定上，实质上也是知识产权犯罪的认定上，应根据不同类型的知识产权的特点、作用和价值进行具体分析，不能简单地依据违法所得额或违法经营额定罪。