摘要：在大陆法系一些国家的物权制度中，让与担保制度是一种由学说和判例发展起来的、以习惯法和特殊法的形态存在的担保制度，它在传统大陆法系的物权体系中很难准确定位。在我国物权立法中，无论是从动产还是不动产的担保制度来分析，现有的担保制度、现实的社会信用状况以及商业实践都在证明：中国的物权立法不存在建立让与担保制度的需求。

    关键词：让与担保的性质；立法需求；让与担保的地位

    引言

    在大陆法系的许多国家，让与担保是一种靠学说和判例发展起来的担保制度。在我国的物权立法过程中，是否借鉴其他国家的这项制度，将让与担保纳入我国未来的物权法体系，使让与担保成为一种与抵押、质押、留置等其他典型担保制度相并列的担保制度，学术界仍然存在许多争议，其集中体现就是是否在物权法中规定这种制度。其中，代表性观点主要有两种：一种观点是以梁慧星教授为代表的肯定说，即主张在我国的物权法中规定让与担保川。其目的主要是用让与担保制度来规范我国房地产市场中的按揭交易。在梁慧星教授主持起草的我国《物权法建议草案》中，担保物权制度的一个显著特点就是规定了被当作典型担保物权的让与担保。这是其有别于其它大陆法系国家担保物权制度的地方。另一种观点是以王利明教授为代表的否定说，即不同意将让与担保纳人我国的物权法体系川。在王利明教授主持起草的《物权法建议草案》所列的典型担保形式中，没有给让与担保制度一席之地。他认为，让与担保本质上违反了物权法关于流质契约的规定，所以不同意在物权法中予以规定。

    讨论问题首先要确定标准。而确定标准时则需要在观念上区分让与担保作为一种知识的实存价值和作为一种制度的实存价值。不能否认，与罗马法以来的许多民法概念一样，让与担保是一种历史悠久的法律现象。它作为一种知识的实存性是无可置疑的。但是，法律不是百科全书；法律的任务不是汇总全部的已有知识，而是利用已有知识和创造新的知识来建立适合社会需要并作用于社会生活的制度。同时，法律的知识吸收和制度创设，也要遵循立法的基本规律，例如逻辑性和功利性的要求。因此，我们在讨论中需要面对的问题是：第一，中国有没有建立让与担保制度的客观需求？第二，让与担保是否构成一种典型的物权形态或物权法现象？第三，我国物权法设立或不设立让与担保的利弊得失如何？

    近年来国内的研究成果在知识层面上对让与担保的研究是有重要贡献的。现在，学者们都不会否认：第一，让与担保是通过习惯、学说和判例发展起来的一项制度，其发展取决于或受制于各国不同的社会条件。第二，并非每个国家都规定了让与担保制度（例如法国的担保制度中就没有让与担保的规定）。第三，在以法律建立让与担保的国家，具体的规定也存在较大的差别（例如德国的让与担保的标的物仅限于动产，而日本的让与担保制度中，既有动产的让与担保，又有不动产的让与担保）。所以，即使我们有实行“拿来主义”的理由，也存在一个依据什么标准确定“拿谁的”和“如何拿”的问题。例如，是将让与担保作为一种典型的担保物权在物权法中加以规范呢，还是通过惯例（当然，这需要两个条件，一是实践中有这种惯例，二是我国民法正式承认惯例的拘束力）、法院判例（这也需要两个条件，一是司法实践中有这样的判例，二是立法正式承认判例约束力）或者是特别法的方式来对它进行规范？要回答这些问题，最后还得回到上面提出的三个问题上来。