「内容摘要」未来的民法典是否规定国家所有权颇受争议。本文以全新的罗马法精神视角思考国家所有权，指出国家所有权与罗马法精神发生了严重的冲突，它对市场经济的发展极为不利，而不能被纳入我国将来的民法典，以体现未来的民法典的现代化和国际化。

　　「关键词」国家所有权，罗马法，市民精神，私法私权，社会精神，契约精神

　　中国加入WTO后，民事法律与WTO基本原则之间产生了一定的冲突，国家所有权就是明显的例证。中国学界和立法界的最主要的三个民法典草案[①]，都涉及到了国家所有权，特别是全国人大常委会讨论民法典草案时，国家所有权被纳入其中。笔者认为，我国建立社会主义市场经济体制应当树立平等观念，摒弃区别对待的作法，对合法财产一体保护，以顺应WTO精神。值此，笔者拟以罗马法精神为视角，理性思考国家所有权存在的合理性。

　　一、罗马法市民精神与国家所有权

　　市民社会在罗马时期已经出现了，经过中世纪西欧城市市民社会，于17—18世纪资产阶级革命时期真正达到成熟。关于市民社会的具体含义，黑格尔认为，市民社会是由私人生活领域及其外部保障构成的整体。[②]马克思在《黑格尔法哲学批判》等著作中，批判地继承了黑格尔开创的现代市民社会理论，认为市民社会乃是“私人利益的体系”或特殊的私人利益关系的总和。同时古希腊对“市民”的理解更深，一个自然人具有两种身份：一是特定国家的市民，人格上属于自己，谋求自己的利益；二是特定国家的公民，人格上属于国家，在必要时牺牲个人利益以维护公益。[③]因此，市民社会中的“市民”是合理地追求自己利益最大化的经济人，直接追求自己利益的同时间接地增进他人福利；市民社会是社会成员自利和互利的活动过程以及是私欲间的无休止的冲突场所，与自然社会和政治社会相对应。

　　市民社会的发展导致市民阶级逐渐形成，社会成员的市民意识日趋浓厚。同时在3R运动的推动下，市民阶级法律意识得以广泛传播，市民精神得以确立。这些市民精神主要是指城市市民精神，在城市受到自由贸易、平等互换、互惠互利、尊重规则和惯例等市场精神的重要影响，追求阶级平等和消除不自由是中世纪城市发展的主导倾向。[④]这些市民精神包含着对自由民在法律面前平等、遗嘱自由、财产私有等市民社会私权利的确认、契约自由和衡平原则的肯定及法律理性倾向。[⑤]

　　而国家所有权在中国产生主要在于中国欠缺市民社会环境和市民精神，具体表现为：⒈中国是一个以家族为本位而不是以个人为本位的社会。中国社会不过是家族的外化和延伸，是“家天下”的别称。以家族为本位所构建的社会，其结果是个人独立人格的丧失，使其不成为人。⒉中国社会是一个“任公而不任私”的社会。⒊中国是一个“隆礼抑法”的社会，中国社会是一个礼治社会而不是法治社会。⒋中国社会是一个重农抑商的社会。[⑥]由此，具有中国传统法律文化特征的国家所有权不可能具备现代意义的市民精神。

　　一般认为，具有市民精神的民法产生于市民社会，国家所有权产生于政治国家，由政治国家和市民社会两者的根本对立会导致国家所有权与市民精神相冲突。国家所有权本身不适宜于市民社会的宏观环境，难以体现个人权利本位，意思自治等现代市民精神。发展市场经济需要高度发达的市民社会和先进的市民精神，从一定意义上说，市场经济的发展是市民社会和市民精神的发展。因此，国家所有权不具备市民精神，不宜规定于民法典中。

　　二、罗马法私法与国家所有权

　　最早的公法与私法的划分源于古代的罗马法。从公元5世纪开始，最早的罗马法典《十二铜表法》将行政法及公共宗教仪式等拒之于该法典之外，但从理论上将公法和私法进行正式划分的是古罗马法学家盖尤斯，他在《法学阶梯》中指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及到罗马帝国的政体，私法涉及到个人利益。”[⑦]另一法学家乌尔比安在《学说编纂》里指出：“公法是关于罗马帝国的规定，私法是关于个人利益的规定。与此同时，绝大部分篇幅用于论述私法，只在中间和后面附带一些刑法和程序方面的内容”。[⑧]也有英国学者认为，罗马人把法区分为公法和私法。公法是关于国家管理职能的法；私法涉及的是个人之间的关系。[⑨]另外，德国学者马克斯？韦伯根据社会学标准，把公法限定为调整国家活动的规范的总和，这种国家活动是依据既定法律制度的授权所进行的活动。私法可限定为由国家颁布的，调整非国家活动的规范的总和。[⑩]罗马人在构建其法律体系时，对公私法的划分的动机及制度价值，即使在今天也令人佩服不已，正如有的学者指出：罗马人在构建其法律体系时，将法律分为政治国家的法和市民社会的法，前者称“公法”，后者称“私法”。罗马法视私人平等和自治为终极关怀，对于权力猖獗抱有高度的怵惕之心，以至于用公法私法的“楚河汉界”去隔阻，天真之余，备极严肃。正是这一意义上，“私法”一词仍然具有经典性的说明价值。[？]