由此观之,立法中确立物权行为并且坚持物权行为的无因性,并不会导致交易双方利益保护方法的失衡。相反,不确立这一制度,而采纳所谓的意思主义或者债权形式主义,则会产生这种失衡。非常明显,鼓励交易,保护交易安全,以损害买方的利益为代价,此种目的难以达成。
国外国内均有学者认为,物权行为及其无因性理论系为维护交易安全而创设,而当代各国不动产物权登记制度臻于完善,此种理论在不动产交易领域已失却其意义。而对于动产,随着动产善意取得制度的广泛确立与实践,此种理论亦无适用之余地而尽失其存在之依据。(注:Ott V.Gierke,Der Entwurf eines b ü rgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht,1889.S.336.梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,中国政法大学出版社,1993年5月第1版,第123页。王利明:《物权法中的重大疑难问题探讨》,《民商法研究》,第2辑,法律出版社,2001年12月第1版,第255-256.)甚至有人“把善意取得原则作为取代无因性原则的后起理论,把善意取得说成是人们发现物权行为理论的不足后专门为弥补无因性原则的缺陷而产生的。”(注:转引自孙宪忠:《物权法基本范畴及主要制度的反思》,《中国法学》,1999年第6期,第61页。)看来,对善意取得制度与物权行为及其无因性理论的关系问题有必要作一番辩诘与探讨。史尚宽先生较早地关注到了这一问题,认为“受让人之善意取得占有,惟可补正权原之瑕疵,即惟可补正让与人权利之欠缺。为权利取得原因之法律事实,必须客观的存在,假如无权原之瑕疵,其占有人应即可取得其动产上之权利,从而因无效行为或经撤销成为无效之法律行为,受物之交付之占有人,对于相对人之原状回复请求权,不得主张善意取得之保护,而拒绝占有物之返还。有谓物权行为为无因行为,其原因行为之无效或撤销,对于物权行为之效力,不生影响,故原因行为虽为无效或撤销,其物权行为仍有善意取得之适用。然此与物权行为之为有因或为无因,不生关系,盖纵以物权行为之原因事实如不存在,当事人间至少有不当得利返还之问题,无法律上之原因取得物权当事人之一方,负有返还之义务,不得保有其权利,此则与善意取得制度之精神不符,故善意取得之规定,对基于无效或得撤销之行为而授受动产之当事人间,应不适用,其当事人以外之第三人,始得援用之。”(注:史尚宽:《物权法论》,荣泰印书馆,1957年8月,台北初版,第506、507页。)
事实上,在德国、瑞士和我国台湾等明确承认物权行为理论的立法中,也同时规定了动产的善意取得制度。后者是为维护交易安全,保护交易中善意第三人利益而设,而前者则与此一目的毫不相干,两项制度在法律适用上也决无规范竞合现象之出现。仍就前文分析过的与物权行为及其无因性有关的两个合同之间的关系来说:在甲、丁两情形下,如果出现更卖第三人之情形,属于物权行为理论调整的范围;在乙、丙两情形下,则属于善意取得制度的调整范围。也就是说,物权行为理论关注的焦点为交易中的第一人(卖方)与第二人(买方),即交易本身,只要物权发生了移转,接下来再与第二人交易的第三人,如此类推,只不过都是第一人与第二人的翻版而已。一旦物权在某个交易环节上没有移转,接下来的交易才有善意取得制度的适用。(注:王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社,2001年7月第1版,第273页。)而立法不采物权行为理论的国家则只能提早让善意取得制度从第一个第三人处开始介入。就此狭窄的领域来说,二者实际的效果难说有很大区别,物权行为制度下是通过法律行为、正常交易获得所有权,或者因“背于善良风俗”无法获得所有权;而不采物权行为的立法通过善意取得同样也获得了所有权,或者由于恶意而排除善意取得的适用无法获得所有权,二种制度在这里没有高下之分。
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