一、问题的提出

　　依传统民法理论及人们的一般观念，经营者与消费者之间的权利义务关系的形成必定有一个门头或书面合同的有效存在，尽管经营者与消费者已订立合同，但合同尚未生效，或者消费者与经营者订立合同之际对消费者造成了损害，经营者对此损害不负任何法律责任。随着社会的进步和发展，经营者的先合同义务的概念被提了出来，并在西方发达国家受到立法和判例的普遍肯定。我国《消费者权益保护法》施行至今，人们关注的还仅仅是经营者的合同义务问题，而经营者的先合同义务问题尚未引起人们的广泛注意。为更加充分有效地保护消费者的合法权益，必须对经营者的先合同义务及其对消费者权益的保护进行深入的探讨。

　　二、先合同义务的基本法理

　　传统民法有关合同的基本原则是"契约自由"。 [1]在大陆法系，由于受法国注释法学和德国"潘德克吞"法学的影响，表现为唯意志沦的绝对合同自山，即只管形式上的意思一致，而不论内容的真实与否。在英美法上表现为对价论，即无对价则无契约，无契约即无责任。所谓对价"是一种原因或叮资报答的事情，抛此要求双方在一定事实。卜或法律上的相互补偿义务"。 [2]不管足大陆法系还足英美法系国家都规定，只有在合同订立后，即当事人达成合意或支付对价后，才产生权利义务关系。

　　随着以禁止或限制垄断，保护交易公平，保护消费者权益等法律的产生，社会公共利益和社会公德便成为衡量合同是否有效的重要标准之一，合同自山受到了一定范围的限制，无合同便无责任的命题受到了普遍怀疑。 1861年德国法学家耶林发表了《契约无效或不成立的损害赔偿》一文，提出了"法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内"。 [3]从而开始了先合同义务的研究。

　　通常认为，合同不仅包括已达成的协议这一静态的结果，同时也是一个动态的过程，以合同的成立为临界点，合同法律关系叮分为合同法律关系和先合同法律关系.相应地。把整个合同义务分为合同义务和先合同义务。所谓合同义务，是指根据合法生效的合同的约定，当事人应当承担的义务。其产生的前提和基础是合同已生效。当事人违反合同约定的义务，应承担违约责任，责任形式包括违约金、赔偿余和强制履行。先合同义务指在缔约过程中或合同订立后生效之前，当事人基于法律的规定应负的义务。合同的无效或不成立，仅指合同不发生履行的效力，非谓不发生任何拘束力。只要符合法定要件，就可追究当事人的责任。

　　具体到消费合同关系而言，消费者与经营者经过磋商，可能缔结合同，但也可能山于消费者对商品品种、质量颜色、价格或服务质量、环境下生等达不到消费者的要求而放弃购买该商品或接受该服务，使消费合同不成立。同时，也可能山于经营者的欺诈等行为导致合同无效。在消费者与经营者缔结合同的过程中，因经营者(经营者的雇员)的作为或小作为给消费者的人身、财产造成损害的，经营者应依先合同义务对消费者承担赔偿责任。

　　先合同义务包括两个方面：

　　一是缔约过程中的先合同义务，即以要约发出之时至合同订立中的义务。缔约过程中违反先合同义务应负的责任指的是缔约过失责任。一般认为，缔约始于要约发出之时，终于合同成立之时。缔约过失指当事人在缔结合同过程中或产生于缔约之前而持续到合同缔结过程中，因当事人的过火，给对方当事人造成的损害。缔约过失与当事人之间的合同成立与否无关，只要当事人之间存在真实的交易关系就行。它自何日寸产生，关系到缔约过失责任是否成立。有学者认为，缔约过失责任自要约生效时产生。 [4]我们认为此点值得商榷，理山如次：第一，缔约过程始于要约发出之时，作为负责的要约者，应该对其要约的真实性、可靠性负责，也就是况，要约一经发出，要约人便负有一定义务，此种义务足先合同义务。因要约人的过失给对方造成损害的，其责任形成当然是缔约过失责任，而不能是其他责任;第二，果把要约生效作为缔约过火责任产生时间，则必然要求受要约人对要约的真实性、有效性负责，这显然是不公平的。因此，我们认为，要约人的缔约过失责任自要约发㈩之时产生，而受要约人的缔约过失责任白要约生效时起产生。

　　先合同义务的第二方面是合同成立至合同生效的先合同义务。合同大都自成立时起即生效，但附条件、附期限合同和法律规定有特别生效要件如履行登记的合同，合同的成立并不意味着合同一定会生效，只有在条件成就期限届至或履行法定于续后才发生法律效力。如果双方当事人在缔约之际并无过失，则合同有效成立，在合同成立后生效前，因一方当事人的过错给另一方当事人造成损害的，有过失的一方应承担赔偿责任。例如，在附条件或附期限合同中，一方当事人恶意促成或阻止条件的成就或期限届至，给对方造成损害的，应承担赔偿责任。

　　从本质上：说，先合同义务是依诚实信用原则而产生的附随义务。诚实信用是从罗马法到现代民法的一项基本原则，它"要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益"。 [5]消费者基于对经营者经营的商品和服务的质量、商业信誉等的信赖，与经营者发生消费合同关系.随着与经营者交往的日益深入，相互之间的信赖关系也会随之加深。对于经营者来说，应珍惜消费者对他的信赖，积极履行保护、协力等先合同义务，有利于一个正常的、互利的合同过程的形成，从而实现双方预期的合同利益。诚实信用是支配整个合同之债的丛点，先合同义务虽非直接源于合同的内容，但却是法律直接规定的，以诚实信用为本质的一种合同附随义务。法律所保护的，不仅仅是合同约定的既得的或可得的利益，同时也保护这种独立于合同之外的信赖利益。我国《合同法》第 42条规定广当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损火，应当承担损害赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。"《消费者权益保护法》第4条规定："经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、减实信用的原则。"这些都是对诚信义务的肯定。