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论第三人侵权时特定场所经营者的保护义务
www.110.com 2010-07-16 17:29

  [内容提要]:在司法实践中,经常出现由于第三人侵权,受害人向特定场所的经营者要求赔偿的案例。比如业主在小区家中被杀,家属要求物业公司赔偿损失;顾客在银行取款时被抢,要求银行赔偿损失;乘客在车上被偷窃,要求客运公司赔偿损失,等等。在这些案例中,物业公司、银行、客运公司等经营者并不是直接侵权人,他们是否应对第三人造成的损害承担赔偿责任?如果赔偿,是基于什么法律关系?采取何种归责原则?赔偿的范围是什么?经营者与第三人即直接侵权人的关系是什么?我国法律对相关问题没有明确规定,法院的判决结果也各不相同。本文试图根据合同法和侵权法的原理,对上述纠纷的性质在理论上加以分析,并找出尽可能公正合理的责任承担方式,以指导审判实践。
  引言
  2001年3月24日晚,李某在陆某开办的个体饭馆就餐时,被闯进饭馆寻衅滋事的人打伤。李某以饭馆老板违背《消费者权益保护法》的规定为由,将陆某告上法庭,要求被告陆某承担赔偿责任。被告辩称,原告所遭受的损害不是因为被告提供餐饮服务的行为所造成的,被告不存在侵权行为;本案不属于《消费者权益保护法》调整的范围,而应该是《合同法》调整的内容,被告在损害发生后及时报警,已经履行了合同的附随义务,因此不应承担任何责任。  这起案件,涉及到第三人侵权时特定场所经营者对相对人的保护义务问题。实践中,在物业小区、旅馆、饭店、银行等特定场所因第三人的侵权行为引发的赔偿纠纷越来越多。那么,上述特定场所的经营者对相对人是否负有保护义务?他们在何种情况下对第三人的侵权行为负责?对此,理论上的认识和实践中的处理分歧都很大。本文试图根据合同法和侵权法的原理,对上述纠纷的性质在理论上加以分析,并找出尽可能公正合理的责任承担方式,以指导审判实践。
  一、保护义务的法律性质
  在理论上和实践中,对在特定场所遭受第三人侵害的损害赔偿责任,有不同的看法,分歧的焦点集中在特定场所的经营者对相对人是否负有保护义务,以及这种保护义务属于何种性质。主要的看法有以下几种:
  第一种意见认为,根据《消费者权益保护法》第7条的规定,客户在特定经营场所从事活动,经营者有责任保护客户的人身、财产安全,这是一种法定的保护义务。一旦客户遭受侵害,经营者即违反了法定义务,构成侵权行为,应当按照侵权责任予以损害赔偿。
  第二种意见认为,保护义务本身就是经营者与相对人之间合同的具体内容之一,为主合同条款的重要组成部分,属于合同的给付义务。该经营者未尽适当注意,导致相对人遭受人身、财产损害,便是违反了合同约定的给付义务,构成违约,应当承担违约责任。
  第三种意见认为,对客户人身、财产的保护,是经营者接受客户的要约、双方产生合同关系的同时,基于主合同而产生的附随义务。违反这一附随义务,造成客户人身、财产损害,经营者应当承担相应的合同责任。
  第四种意见认为,客户的人身、财产损害是第三人的不法行为所造成,并非经营者的产品或服务直接造成,经营者的经营行为与相对人的损害结果之间不存在因果关系,因此不应当承担责任。
  笔者认为,对受害人向特定场所经营者要求赔偿的情况不能按照一种模式处理,而应当具体情况具体分析。一般来说,在第三人侵权的情况下,特定场所的经营者对相对人负有保护义务,但这种保护义务不是法定义务,而应属于合同义务的范畴,因此,违反保护义务不应承担侵权责任,而应承担合同责任。
  (一) 保护义务不属于侵权法上的义务
  有人认为,违反保护义务的行为与直接侵权人的行为对损害后果而言是多因一果,两种原因结合在一起导致了损害后果的发生,所以未尽保护义务的行为,构成侵权。还有人认为,《消费者权益 保护法》规定,消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利,因此,保护消费者人身、财产安全是经营者的法定义务,违反该义务,就应承担侵权责任。
  笔者认为,保护义务不属于侵权法上的义务。因为:
  首先,违反保护义务与损害结果不具备侵权法上的因果关系。在第三人侵权的案件中,第三人的行为是导致损害结果的直接原因,特定场所的经营者由于疏忽大意未尽到保护义务的不作为行为是导致损害结果发生的间接原因。从客观上说,它与损害结果之间存在一定的因果联系,但它并非是侵权法上的因果关系。如旅馆未设保安,给旅客的人身、财产安全造成了不安全隐患。但如果没有第三因素的介入,并不会造成实际损害结果。当不法分子进入旅馆实施抢劫后,损害结果才发生。不法分子实施抢劫这一介入因素是完全区别于旅馆未设保安这一原行为的新的致害原因,“其根本性地改变了原有的因果运动趋向,因而将原行为人从因果关系中解脱出来,自己成为终极损害的真正原因。” 所以即使经营者违反保护义务的行为与最终的损害结果之间有客观因果联系,但并不具备侵权法上的因果关系,不应该承担侵权责任。  其次,保护义务不是法律针对一般人设定的义务。侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身,依法应当承担民事责任的行为,其违法性体现在违反法律直接规定的、针对一切不特定的人设定的义务。然而,法律只规定任何人不得侵害他人的人身、财产权利,并未规定任何人都负有保护他人人身、财产安全的义务。人们当然希望在遇到他人侵害时,能有人见义勇为,伸出援助之手。但这是一种道德义务,是高于法律规定的行为准则。法律不宜为一般人设立负有体现较高道德标准的义务。因此,《消费者权益保护法》第7条规定的“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”,并不意味着经营者应无条件保护消费者的人身、财产安全。笔者认为,该条所讲经营者的义务,是指经营者提供的场所、设施及商品、服务本身不得侵害消费者人身、财产安全,并不包括第三人在经营场所致消费者损害的情况。
  (二) 保护义务属于合同法上的义务
  经营者不能基于法律强制性规定保护相对人的人身、财产安全,但如果二者之间存在特定的交易关系,情况则大为不同。为了保护交易关系,强化商业道德,填补当事人约定的不足,从而更好地实现当事人的意志与利益并体现合同正义,在第三人侵权的情况下,特定场所的经营者对相对人负有保护义务。这种义务属于合同义务,包括合同的给付义务和附随义务两种情形。
  1、属于合同给付义务的保护义务
  某人在小区家中被谋杀,法院判令物业管理公司承担赔偿责任。这是典型的违反合同给付义务的情形。合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务是合同关系所固有的、必备的并决定合同类型的义务,是合同义务的核心。附随义务是债务人依诚信原则于契约及法律规定的内容之外所附有的义务(后文将对附随义务进行详细解释)。给付义务具有如下特征:第一,给付义务决定合同类型;第二,给付义务是合同效力的体现,它发生在合同有效成立后、终止前这一阶段;第三,给付义务来源于当事人的约定,当事人也可协商变更给付义务的内容;第四,给付义务目的是实现当事人的利益,满足合同权利人的权利要求;第五,双务合同中,给付义务发生同时履行抗辩权;第六,不履行给付义务,是违约行为,违约方应承担违约责任。  物业管理是一种在市场经济条件下对成片开发的住宅小区或商业大厦等进行统一的、专业化的经营管理方式。在物业管理服务过程中,业主与物业管理公司之间为一种合同关系,业主的义务是向物业管理公司交纳管理服务费用,而物业公司的义务则 是向业主提供各种约定的服务,如对建筑物及附属设施的维护、修缮,对相关居住环境的维护,对业主的人身、财产提供相应的安全保障等。保安服务作为物业公司与业主约定的服务内容之一,显然构成了物业管理合同的给付义务。
  关于物业公司提供保安服务,有三种情况:第一,在合同中对保安服务做了具体约定。如物业公司承诺在小区围墙及公共区域安装红外线监视器系统、报警系统及24小时保安巡逻,若没有安装相应系统,或没有进行24小时保安巡逻,导致不法分子潜入小区作案,物业公司则要对业主的人身或财产损失承担违约责任。第二,合同中未做具体约定,但相关的行业管理规定中对不同收费的物业管理提出了相应的保安要求。这些行业要求可以作为默视条款构成合同的一部分,若违反之,则要承担违约责任。第三,在合同中完全未作约定,也没有相应行业规定予以填补。由于物业公司提供服务的内容由合同约定,属于合同的给付义务,没有约定,则不存在义务,这种情况下,物业公司对于业主在物业小区内遭到的人身、财产损害则不需要承担责任。
  除物业管理合同外,典型的保护义务属于合同给付义务性质的情形还有保管合同。如某顾客驾车到饭店就餐,将汽车停放在该饭店提供的专用停车场,且交纳了停车费用,后该车辆丢失,则饭店应当承担赔偿责任。因为饭店与该顾客之间形成了保管合同关系,对顾客车辆的保护是合同的给付义务,饭店违反了给付义务,应当承担违约损害赔偿责任。
  2、属于合同附随义务的保护义务
  如果客户进入银行准备存取款、正在存取款或已经交易完毕尚未离开银行营业厅时,遭遇抢劫,应如何处理?在客户进入银行准备存取款或已经交易完毕尚未离开银行营业厅时,银行与客户并不存在合同关系,即使在交易过程中,二者之间也仅存在一个存取款合同,双方并没有约定银行应对客户的人身、财产安全提供保护,此种情况下,银行是否应对第三人侵权导致的客户损害承担责任?笔者认为,银行应当承担责任,因为银行没有尽到合同的附随义务。附随义务是指泛存于合同的整个过程中为保护当事人的利益(包括给付利益和人身、财产的利益)而产生的义务,它体现了较高的行为准则。按照产生阶段不同,附随义务可分为先合同义务、履行中附随义务和后合同义务。
  (1)履行中附随义务
  所谓履行中附随义务,是指在合同履行过程中,为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益,债务人遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯而应履行的通知、协助、保密、保护等给付义务以外之义务 .它是附随于给付义务的义务,合同的给付义务确定之后,附随义务方可随之存在。我国《合同法》第60条第2款规定,“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”该条即是对履行中附随义务作出的规定。该条虽未明确将保护义务纳入其中,但解释上应包含保护义务。因为,从功能上看,附随义务之目的体现在两方面,一是使债权人的给付利益获最大可能的满足,即辅助功能;二是维护对方人身或财产的利益,即保护功能。将保护义务纳入附随义务的范围,也符合学说及其他国家和地区立法、判例的要求。
  以旅客运输合同关系为例,承运人负有将旅客送到目的地的给付义务,旅客负有交纳运输费用的给付义务。依据该合同的性质和内容,承运人应安全及时地将旅客送到目的地,应当采取各种措施保障旅客的安全。这就是说,即使合同中并未约定承运人对旅客的人身财产安全提供保护,但承运人也应当负有此种义务,这就是旅客运输合同的附随义务。如果旅客遭到了第三人的侵害,如偷窃、殴打等行为,承运人就应当履行保护义务,采取制止或报警等措施。
  作为履行中附随义务的保护义务不能约定排除适用,因此类义务违反会导致相对人人身或财产上之损害,排除此类义务的约定性质上属于免责条款,而按照《合同法》第53条规定,在造成对方人身伤害,因故意或者重大过失造成对方财产损失时,免责条款无效。另外,附随义务是产生于交易关系中的诚实信用义务。离开交易关系,便不存在附随义务。例如,某过路人途径饭馆门口,被在饭馆内闹事的人打伤,饭馆则不承担任何责任。因为该过路人与饭馆之间不存在合同关系,也就失去了附随义务存在的基础。而饭馆显然没有为任何人提供保护的义务。
  (2)先合同义务  假如客户进入银行正在填写存款单时被抢劫,此时,客户与银行尚未建立合同关系,银行是否承担责任?由德国法学家耶林首创并被称之为“法学上发现”的缔约上过失理论认为,“法律所保护的,并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发生中的契约关系亦应包括在内。” 换言之,对于合同订立之前,当事人进入特定场所准备进行磋商或正在进行磋商之时,双方已从一般人之间的消极关系进入了具有特定法律意义的积极关系之中,此时虽尚未成立合同关系,但双方基于缔约接触而产生了特殊的信赖关系,双方也因此负有相应的义务,即先合同义务。我国《合同法》第42条、第43条即是对先合同义务的规定。如果一方因违反先合同义务而给另一方造成损失,则受损失方可以要求先合同义务违反者赔偿损失。因此,客户进入银行营业场所后,虽尚未建立合同关系,银行也应负有对客户的人身、财产安全进行保护的先合同义务,银行对此义务的违反即可能需承担缔约上的过失责任。同理,顾客进入饭馆准备就餐时被打,乘客上公共汽车买票前被抢,饭馆、客运公司均因先合同义务的违反而可能承担损害赔偿责任。
  (3)后合同义务
  在合同关系结束后,当事人仍负有某种作为或不作为义务,以维护给付的效果或协助相对人处理善后事宜。《合同法》第92条规定:“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”该条款即为对后合同义务的规定。客户在取款后离开营业厅前被抢,虽然银行与客户的交易已经结束,不产生违约责任问题,但按照后合同义务的规则,银行仍负有保护客户人身、财产安全的义务,因违反该义务造成客户损失,则可能承担赔偿责任。
  3、附随义务与给付义务的区别
  根据以上分析,在合同中,当事人除负有给付义务以外,还应根据合同的目的和性质履行一些体现较高商业道德标准的附随义务。附随义务既可由法律规定,也可由当事人自行约定。对于当事人约定的附随义务,与合同的给付义务有一定相似之处,但由于它们的归责原则不同,违反不同性质的保护义务,可能产生赔偿或不赔偿两种完全不同的结果。因此,有必要对二者加以区分。
  例如,某旅馆向顾客提供的格式合同中,写有“24小时的保安巡视,确保您的人身安全”字样,后顾客在旅馆内遭受第三人的不法侵害。有人认为,该保安服务的条款具体明确,实为合同法上的“要约”,被害人向旅馆交付款项并入住旅馆,则是承诺。此项质量服务承诺遂成了合同条款。因保安人员失职致使顾客遭受损失,则是违反了合同约定的给付义务,旅馆应承担违约责任。
  笔者认为,区分附随义务与给付义务的关键在于该义务的作用,而不在于合同中是否有约定。具体应从以下两方面加以区分:第一,从目的上区分。给付义务体现债的目的,在债的关系中居主导地位,而附随义务的目的仅在于使债权人的利益得以更好的实现,在债的关系中居从属地位。换言之,“当事人仅履行给付义务而不履行附随义务,可能是给付利益不能圆满实现,但若当事人不履行给付义务而仅履行附随义务,则可能对给付利益的实现无任何意义”& nbsp;.如在旅店服务合同关系中,旅店一方无论多么尽保护义务,只要其不履行房间使用权的交付义务,这种保护都是徒劳无益的。第二,从与合同的关系上区分。给付义务是合同关系固有的,并能决定合同类型的义务,而附随义务则不能决定合同的类型,也不受特定合同类型的约束。如买卖合同、租赁合同、承揽合同、运输合同等各有不同的给付义务,但上述合同中均可能发生附随的保护义务。因此,虽然旅店服务合同中约定了保护条款,但该保护条款并不能体现旅店服务合同的目的,也不受此种合同类型的约束,因此旅店对顾客的保护仍然属于附随义务,而非合同的给付义务。
  二、违反保护义务的责任承担
  根据上文所述,在第三人侵权情况下,特定场所经营者对相对人的保护义务从性质上说属于合同义务,包括合同的给付义务和附随义务两种情形。但并不是说违反了保护义务,一定要承担全部赔偿责任。是否承担责任以及承担责任的范围,还取决于违反保护义务的归责原则和保护义务违反者的过错程度等因素。
  (一) 归责原则
  1、违反给付义务的归责原则――无过错责任
  《合同法》第107条规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第121条规定,“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”据此,我国《合同法》对违约责任采无过错责任的归责原则,只要义务人不履行义务或履行的义务不符合约定,又无规定的免责事由的(如不可抗力或相对人过错),即应承担违约责任。因此,当保护义务属于合同的给付义务时,按照无过错责任的归责原则,保护义务违反者一律承担违约损害赔偿责任。
  2、违反附随义务的归责原则――过错推定责任
  我国《合同法》对违约责任采无过错责任的归责原则,但未对合同的给付义务和附随义务的违反作出区分。笔者认为,当事人一方因违反附随义务而承担的违约责任,应当是一种过错责任,而不应是无过错责任。因为,无论违反履行中附随义务所产生的违约责任,还是违反先合同义务所产生的缔约过失责任,亦或是违反后合同义务所产生的责任,均是以诚实信用原则为基础,对这些义务的违反也就意味着当事人的行为有悖于诚实信用的要求,存在着主观上的可非难性,由此可推定其责任构成需以当事人主观上有过错为要件。另外,附随义务本身是一种体现较高商业道德标准的义务,若无错仍承担责任,则对义务人的要求过于严苛,也显失公允。因此,对附随义务的违反应当采取过错责任原则。
  关于过错的判断,则要具体情况具体分析,通常以行为人是否尽到同类交易情形下通行的注意义务作为衡量的尺度。如考虑义务违反者是否达到了主管机关所要求的安全保护标准,在执行这些标准规定时是否存在疏忽、纰漏,在发生损害时的处置措施是否妥当,等等。例如,歹徒在公共汽车上抢劫,司机及乘务员未出声制止或采取报警等积极行动。车停后,歹徒自行下车离去。显然,司乘人员并未尽到通行的注意义务,在发生损害时未采取妥当的处置措施,违反了旅客运输合同附随的保护义务,且对该义务的违反存在过错,因此客运公司应当承担损害赔偿责任。但是,假如客户在储蓄合同交易中被持枪抢劫银行的歹徒打死,而银行已经采取了业内通行的防范措施,甚至采取了较一般银行更高的防护标准,其在应负该突发事件中并无不当之处,则不应认定银行存在过错。  另外,违反保护义务一方在履行保护义务方面是否存在过错,受害人一般很难举证,而义务违反者却有许多举证的便利条件。因此,笔者认为,应该由义务违反者来承担举证责任,即违反合同附随的保护义务产 生的责任应当采取过错推定的归责原则。当然,这个问题应该由立法明确规定。

  (二)责任范围 
   保护义务违反者在无免责事由的情况下,应对相对人的人身财产损害承担赔偿责任。其损害赔偿范围,笔者认为应从以下四个方面确定:
  首先,保护义务属于合同义务,因此,违反保护义务应承担的损害赔偿责任,应当适用《合同法》关于违约责任的规定。我国《合同法》第113条规定,当事人因违约给对方造成损失的,“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益”,也就是说,既包括直接损失,也包括间接损失。
  其次,精神损害赔偿不能纳入违反保护义务的责任范围。合同责任与侵权责任的主要区别之一是不适用精神损害赔偿。因为根据合同法原理,合同责任的主要目的在于弥补合同权利人因对方违反合同而造成的经济损失。合同本质上是一种交易,需要遵守等价交换原则。一方违约后向另一方支付巨额的精神损害赔偿金,另一方获得极大的利益,且并没有为此支付代价,并不符合等价交换原则。  再次,损害赔偿数额应采合同法规定的可预见性标准。我国《合同法》第113条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,“损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
  最后,损害赔偿的范围应当与过错相适应。如果损失完全是由违反保护义务一方造成的,过错方应全额赔偿,如果双方均有过错,则各自承担部分赔偿数额。
  例如,某甲在旅馆内遭抢劫,其放置于房间内的60万元巨额现金被抢,本人亦被打成重伤,构成九级伤残。而旅馆保安严重失职,未对访客进行登记,对可疑人员未能及时发现。因此,某甲诉至法院,要求旅馆赔偿其被抢现金60万元,医疗费及护理、误工费用10万元,残疾者生活补助费10万元,精神损失费20万元。在这起案件中,旅馆因违反保护义务造成某甲人身、财产损害,且在保护义务的违反上存在过错,因此对某甲的经济损失应承担赔偿责任。在某甲的诉讼请求中,现金被抢的损失及医疗费、护理费、误工费,属于直接经济损失,残疾者生活补助费属于间接经济损失,均属于合同责任的范围,应予支持。精神损害赔偿不属于合同责任的范围,不应予支持。关于被抢劫的巨额现金,由于旅馆无法预见其损失的大小,故不应全额赔偿。虽然旅馆在违反保护义务方面存在过错,但某甲将巨额现金放置于旅馆房间内亦有不妥。具体赔偿数额,可由法官根据旅馆的过错程度及对损失应当预见的范围酌情判定。
  (三)不真正连带债务  本文所探讨的是第三人侵权时特定场所经营者违反保护义务的责任问题。但第三人作为直接侵权人,应对被害人承担侵权责任。显然,受害人不应得到双份赔偿,那么经营者违反保护义务的合同责任与第三人的侵权责任是什么关系?笔者认为,经营者与第三人应对受害人负不真正连带债务。所谓不真正连带债务是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付,各负全部履行之义务,并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务归于消灭的债务 .不真正连带债务是由广义请求权竞合所形成的一种多数人债务,即为了维护自己同一内容的利益,请求权人既可基于一种法律关系向一人行使请求权,又可以基于另一种法律关系向另外的人行使请求权。不同债务人对同一损失各负全部赔偿责任,任何一个赔偿损失后受害人的请求权即归消灭。不真正连带债务中不存在内部份额分担关系,但可以基于终局责任发生内部求偿问题。
  在第三人侵权的情况下,特定场所的经营者由于违反保护义务应当向相对人承担合同责任,而第三人则基于侵权行为应当向受害人承担侵权责任,二者的发生原因不同,却偶然地 产生同一内容的给付,因此成立不真正连带债务。经营者和第三人任何一个全部赔偿损失后,受害人的请求权即归消灭。第三人的侵权行为是导致损害结果的直接原因,因此第三人是应负终局责任的债务人。经营者承担责任后可向第三人求偿,倘若第三人承担了全部责任,经营者的责任则相应免除,第三人当然无权向经营者追偿。
  但应当注意,保护义务人与第三人之间的不真正连带债务有一定的特殊性。即由于保护义务人的赔偿范围需考虑合同的可预见性、义务人的过错程度等问题,且精神损失不在违反保护义务的赔偿范围之内,所以受害人往往只能从保护义务人那里得到部分赔偿。此时受害人的请求权并不消灭,其仍可就其余损失向第三人要求赔偿,经营者也可就自己基于合同责任赔偿的数额向第三人即终局责任人追偿。
  三、对本文引言中案例的分析 
 现在,让我们依据上文阐述的保护义务的性质及责任承担的基本规则,来分析本文引言中提到的案例。
  首先,原告到被告饭馆就餐,双方当事人之间形成餐饮服务合同关系。在合同中,原告负有支付价金的给付义务,被告负有提供餐饮服务的给付义务。为了使这一服务合同的目的得以顺利实现,基于诚实信用原则,被告负有保护原告人身、财产安全的附随义务。
  其次,判断被告在履行保护义务的过程中是否存在过错。作为一个个体饭馆,不可能花钱雇佣保安,其服务人员也没有义务或能力与不法分子抗争,即使这样做,也很可能造成互殴的不良后果。因此,报警是饭馆所能采取的唯一有效措施。在案件审理过程中,饭馆老板能够证明自己已经及时报警,因此,虽然受害人在被告经营场所遭到了来自第三方的侵害,但被告在履行保护义务的过程中不存在过错,故不应当承担损害赔偿责任。法院做出判决,驳回了原告的诉讼请求。笔者认为,法院的判决是正确的。 

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