[内容提要] 在中，业务过失犯罪占据着绝大部分的比重。但我国刑法理论对于业务过失犯罪较少涉及。本文试图对于业务过失犯罪中若干争议问题诸如业务的界定、业务过失犯罪的立法模式和刑罚处罚以及监督过失等问题进行探讨，以更好的在理论上明晰这一问题。

　　[关键词] 业务 过失犯罪 监督过失

　　随着科学技术的进步，社会经济的发展，社会管理、生产活动日益复杂化，过失犯罪的发生越来越频繁。而在过失犯罪中，交通肇事的达75%，占绝大多数;玩忽职守的占15%至20%;违反劳动保护法规的占3%至5%;过失杀人的只占3%左右。[①]根据我国刑法理论，交通肇事、重大责任事故、玩忽职守一般均属于业务上的过失犯罪。可见，业务过失犯罪在整个过失犯罪中占了绝大部分，并且，业务过失犯罪造成的损害，也远远高于普通过失犯罪。但在我国当前的刑法理论和司法实践中，业务过失犯罪并未引起人们的足够重视，对于此类犯罪中存在的若干争议问题，在理论上尚未形成统一的认识，因此很有必要进行一番深入探讨。

　　一、关于过失的基本理论概述

　　若要对业务过失犯罪进行深入探索，我们应首先从什么是过失以及过失理论的变迁入手，在理论上明晰这一问题。本文主要介绍的是外国刑法中关于过失的基本理论。

　　什么是过失?一般说来，从消极的角度看，过失是没有故意但又需要承担责任的一种心理状态;从积极的角度看，过失是违反注意义务的一种心理状态。过失论基本上是在讨论注意义务的问题，此为外国刑法理论对于过失的理解。在过去的刑法理论中，过失是与故意并列的责任条件或责任形式，二战后，随着威尔兹尔的目的行为论的兴起与普及，过失逐渐被看成是在违法性方面违反由法所命令的客观注意义务的行为。上述观点的进一步发展，作为主观的违法要素的过失，应当定型化为主观的构成要件的要素，即过失也是构成要件的要素。因为构成要件是违法类型，作为违法性要素的过失，首先应当是作为构成要件要素的过失。这样，过失在构成要件符合性、违法性、有责任三个阶段都有意义。在构成要件与违法性阶段，过失所违反的注意义务，是以一般人为基准的客观的注意义务;在责任阶段，注意义务则是以行为人为基准的主观的注意义务。

　　相应地，过失理论也分别经历了旧过失论、新过失论、新新过失论等的变迁。

　　(一)旧过失论

　　旧过失论也即传统的过失论。该理论认为，结果的预见属于行为人主观上的事实。对于注意义务，采用结果预见义务说，认为过失的本质在于由于不注意而对结果没有预见。对过失进行责任非难的根据，是行为人可能预见结果，却因没有集中意识而使结果发生。这种传统的过失理论，相对于后来出现的新过失论，被称为旧过失论。

　　旧过失论以预见可能性为中心，主张只要结果与因果关系存在，在有预见可能性的情况下，就有责任，使得过失的处罚范围相当宽泛，而在诸如交通事故的场合，某种事故发生的预见可能性几乎是经常存在的。因此，旧过失论事实上已经几近于结果责任。由于以汽车为中心的交通手段在社会生活中的作用是重大的，对交通事故追究太严的刑事责任，有碍于现代社会的发展。尽管如此，旧过失论虽在名前冠以“旧”字，当前仍是很有影响的学说。

　　(二)新过失论

　　新过失论始于20世纪初期，是在二战后进一步发展起来的以结果避免义务为中心的过失理论。因此，即使对结果有预见可能性，但如果履行了结果回避义务，就不成立过失犯。而且，将结果回避义务作为客观的行为基准而设定成客观的注意义务，使之成为违法要素。

　　此外，新过失论与被允许的危险的理论和信赖原则具有十分密切联系。1.关于被允许的危险的理论。被允许的危险的理论认为，如果禁止所有的危险行为，社会将停止发展。这个理论的第一个特色就是优先考虑社会的发展，即使对生命身体具有一定的危险，但社会的发展是重要的。而决定被允许的危险行为的范围的基准，就是功利主义的衡量理论。既然如此，行为相当性的具体化是没有违反社会生活上必要的注意义务。于是，这种违反注意义务的构成就与以结果回避义务为中心的新过失论相联系。而且，被允许的危险的理论认为，既然日常生活中存在必要的危险行为，在许多情况下就不能否认有预见法益侵害的可能性，对此都以过失犯论处是不妥当的，这就给批判以结果预见为中心的旧过失论奠定了基础。2.关于信赖原则。所谓信赖原则，就是指行为者实施某种行为，信赖被害者或第三者会采取适当的行为的相当场合，即使由于他们的不适当行为而发生犯罪结果，也不负刑事责任。

　　新过失论的实质是重视对社会有用的行为，限定处罚过失的范围，通过缓和结果回避义务来实现的。在被允许的危险的理论基础上展开的新过失论，就继承了被允许的危险的理论的第一个特色。而信赖原则与新过失论，进而被允许的危险理论密切相结合，是减轻结果避免义务的手段，也可以说是用以判断刑法上预见可能性有无的标准。故而，新过失论在联邦德国、日本得到了支持和发展，目前占据主导地位的是新过失论。

　　(三)超新过失论(不安感说、危惧感说)

　　超新过失论，又称新新过失论、不安感说或危惧感说。此说认为，作为认定注意义务前提的预见可能性，不一定需要具体的预见，对危险的发生只要有模糊的不安感、畏惧感就够了。

　　对于这种超新过失论，新过失论主要提出了三点批判意见：第一，超新过失论过于扩大过失处罚的范围;第二，危惧感、不安感的概念极为含糊;第三，此说在面临未知的危险的场合，刑事责任具有近于结果责任的倾向。现在，支持超新过失论的人并不多，一般认为超新过失论有扩大刑事责任的危险，而新过失论并没有什么特别不合适之处，新过失论作为整体是可以维持的。因此，目前占据主导地位的仍然是新过失论。

　　二、业务过失犯罪中对于“业务”的界定

　　以行为人违反义务种类不同，过失可分为普通过失及业务过失。所谓普通过失，是指行为人在日常生活、社会交往中，违反基于日常生活、交往需要所要求的注意义务，造成危害事实的心理态度。而业务过失则是指行为人在业务活动过程中，违反基于业务活动需要所要求的注意义务，造成危害事实的心理态度。

　　要对过失进行准确区分，深入理解业务过失犯罪的涵义，需要先对“业务”进行准确界定，这是确定过失是否为业务过失的先决条件。在刑法理论上，学者对于“业务”的内涵理解的不尽一致，大体有三种观点：1.狭义说。所谓“业务”，是行为人基于社会生活上的需要所从事的某种合法职业。行为人在其职业活动的权限范围内所为的行为，即属业务行为。依此见解，业务的本质在于它是作为行为人本来的生活活动而进行的。[②]2.广义说。所谓业务是行为人基于社会生活中的地位，而经常、反复执行的同种类事务就是业务活动。至于是主业务还是从业务在所不问。[③]依此见解，业务的本质在于反复、经常性的事务活动。3.限制说。认为所谓业务是指在社会生活中具有较大的危险性并且持续、反复从事的活动。日本学者藤木英雄采用此种立场。[④]