缓期是我国独创的一项刑罚制度。它从无到有，从适用对象的特定到不特定，从不完整到比较完整，经历了一个逐步发展、不断完善的过程。死缓制度的确立，是贯彻“少杀、慎杀”政策的具体体现，对于限制和减少死刑的实际适用发挥了十分重要的作用，是一项行之有效的比较好的刑罚制度。毋庸讳言，透过司法实践检验，也暴露出死缓的规定还存在一些问题和不足，给司法适用带来了困惑，有继续完善的必要。
一、死缓的适用条件
死缓是死刑的组成部分，不是独立的刑种，是死刑执行的一种方式。《刑法》第48条第1款规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。由此说明，适用死缓必须同时具备两个条件，一是罪该处死，二是不是必须立即执行，即在特定情况下，可有条件地不予处死。
1．什么是罪该处死，如何正确理解与把握？这里说的罪该处死，有两层意思，一是犯罪分子所犯的罪达到了应当判处死刑的程度，否则，不能判处死缓，只能判处死刑以外的其他刑罚。罪该处死是适用死缓的根据，也是适用死缓的前提条件。二是判处死刑是“应当”而不是“可以”，不是介于可判死刑与可以不判死刑之间，如果可以不判死刑，也就不能判死缓。这种准确理解，对于严格死缓适用条件，正确划清死缓与无期徒刑适用条件的界限，具有重要意义。
什么是罪该处死的“罪”？1979年刑法讲“罪大恶极”，1997年刑法改为“罪行极其严重”，如何理解，其含义是什么，有着不同的见解。有的认为，“罪行极其严重”就是“罪大恶极”，只是文字作了修改，没有实质的改变。“罪大”是指犯罪行为及后果极其严重，给社会造成的损失特别巨大，它体现犯罪客观实害的一面，是社会对犯罪危害行为和危害后果的一种物质的、客观的评价。“恶极”是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大，通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行，犯罪态度坚决、良知丧尽、不思悔改、极端蔑视法制秩序和社会基本准则等，是社会对犯罪人的一种主观心理评价。陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第138～139页。有的则认为，“罪行极其严重”不能等同于“罪大恶极”，两者内涵有显著区别。《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”从这条关于罪责刑相适应原则规定看，“罪行极其严重”的“罪行”，仅仅是指决定刑罚之有无和轻重的犯罪行为及其客观危害后果，而行为人的主观恶性及人身危险性则属于与刑罚的轻重相适应、影响刑事责任大小的其他因素。“罪行极其严重”，只是强调客观上的犯罪行为及其危害社会的后果一方面，而“罪大恶极”则同时强调犯罪行为的客观危害和行为人的主观恶性与人身危险性两个方面。因此，“罪行极其严重”无论如何也不能完全等同于“罪大恶极”。赵秉志著：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版，第576页。
我赞同后一种观点。任何犯罪的认定都是主客观要件的有机统一。罪该处死的罪，亦不例外。立法者将“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”，尽管在表述上更符合法律用语，但它在实体内容上，只讲犯罪的客观危害，忽略犯罪的主观恶性，其结果势必降低死缓适用条件，这与立法精神相矛盾，也与立法者的初衷和意图相悖。立法在死刑(包括死缓)适用条件上存在的这种缺陷，应尽快修正，如果还是停留在学理解释或者法官个案解释上，不仅未能从根本上解决问题，弥补立法之不足，而且由于不具权威性，难以避免因理解偏差而导致司法适用上的混乱与失误。据此，建议由立法机关或者最高司法机关，从行为的客观危害性和行为人主观恶性及人身危险性两个方面，对“罪行极其严重”作出有权的扩张解释。这样的解释体现了我国对死刑适用从严掌握的精神，与“少杀、慎杀”的一贯刑事政策相一致，也与我国刑法罪责刑相适应原则的要求相吻合。
2．何谓“不是必须立即执行”，如何理解和掌握？这是适用死缓的另一个条件。如果说前一个条件是形式要件的话，那么后一个条件可以说是实质条件，这是不判处死刑立即执行的基本根据。掌握了“什么是不是必须立即执行”的条件，也就把握住了死缓同死刑立即执行的界限。胡云腾著：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第236页。
什么情况属于“不是必须立即执行”的条件，法律没有明确规定，也没有明确的司法解释。这不能不说是法制建设中的一件憾事。应尽快通过对死缓适用的从宽条件作出立法解释或司法解释，以克服司法适用上的不平衡、不统一，限制或减少对死刑的适用，最大限度地维护被告人的合法权益。
在没有立法的情况下，司法实践如何具体掌握这一条件？考察“不是必须立即执行”，同样要坚持主客观相一致的原则，既要考察犯罪的客观社会危害性，也要考察犯罪人的主观恶性。“罪行极其严重”反映在客观社会危害和主观恶性上，好比是一个区段，在这个区段内有高段也有低段，只要罪行的客观社会危害性和主观恶性达到这个区段的标准，就应当判处死刑，这是罪的定性分析。然而在这个区段中又有危害程度、恶性程度的不同，如果是处于低段，应判死刑缓期执行的话，那么处于高段，就要判死刑立即执行，这是罪的定量分析。换句话说，犯罪人“罪行极其严重”，但其行为在客观方面的社会危害性和其主观恶性及人身危险性均尚未达到必须立即执行的程度，则应被视为“不是必须立即执行”的情况而适用死缓。
从长期司法实践经验看，属于“不是必须立即执行”的特殊从宽情节，主要有以下几种情况：
（1）被告人具有法定从轻处罚情节，如犯罪后投案自首，或者有立功表现的；
（2）一贯表现较好，犯罪动机不十分恶劣，偶尔犯了特别严重罪的；
（3）被害人有过错，责任不全在被告人一方的；
（4）由于被害人的明显过错，或者对矛盾激化负有直接责任，引起被告人一时激愤而杀人的；
（5）行为人出于义愤而杀死多人的；
（6）被告人智力发育不全，属于有限责任能力的；
（7）在共同犯罪中，有多名，其中的首要分子或者罪行最严重的主犯已判处死刑立即执行，其他主犯不具有最严重罪行的；
（8）涉及政治、外交、统战等国家根本利益需要以及对重大科技有特殊贡献的；
（9）有其他应当留有余地的情况。祝铭山主编：《中国刑法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第161～162页。
在实践中，这类“留有余地”的案件，主要是涉及证据问题，从现有证据看定不了，也难以否定，存在疑点，排除不了合理怀疑，虽有重大作案嫌疑但在证据上还不能“卡死”，为了留有余地，留下“活口”，通常是判处死缓。对于这种疑案能不能作为一种特殊从宽情节而适用死缓，存在质疑。有的赞成，有的反对。我认为，对于这种传统做法，原则上应当否定。
人民法院判案依据的是事实、证据。只有达到事实清楚，证据确实、充分，才能定案，死刑案件尤应如此。所谓死刑案件要办成铁案，经得起历史的检验，就是要求证据真实无瑕，并在总体上要足以对必须证明的案件事实得出惟一无疑的结论。如果案件事实还有诸多疑点，得不到合理排除，据以定案的证据难以达到确认被告人有罪的程度。既定不了，也否不了，使案件认定处于不确定状态。对于这种情况应当本着“存疑从无”的原则，作出否定的选择。在这里首先考虑的不应是定罪留“活口”，宁错勿纵，而应着重人权保护，使无罪人免受刑事追究。事实上，不是“存疑从无”就是“存疑从有”，二者必居其一。两害相衡取其轻也应该是存疑从无。云南孙万刚案件，从死刑到死缓，再到无罪释放，就是值得汲取的教训。
二、死缓的执行
依照《刑法》第50条的规定，对于被判处死刑缓期二年执行的犯罪分子，根据其表现，在执行期间或者在死缓期满后有3种处理办法：
（1）在死刑缓期执行期间，如果没有的，2年期满以后，减为无期徒刑；（2）如果确有重大立功表现的，2年期满以后，减为15年以上20年以下；（3）如果故意犯罪，查证属实的，依照法定程序裁定或者核准，执行死刑。
1997年刑法填补了1979年《刑法》第43条规定存在的死缓犯表现“不好不坏”在死刑缓期期满后难以处理的漏洞，为合理解决这一问题提供了法律依据；将“抗拒改造情节恶劣”改为“故意犯罪”，增强实践中的操作性，有利于减少司法适用的随意性。并以是否故意犯罪作为划分是否执行死刑的标准，克服了1979年刑法在这个问题规定上的不周延。但是，新的规定，仍然存在一些缺陷与不足，司法实践渴望解决，予以完善。
1.用是否故意犯罪作为对死缓犯是否减刑或执行死刑的统一标准，不能适应死缓犯在执行期间表现的多重性，没有体现出区别来。死缓犯在执行期满后，不是减刑，就是执行死刑，没有第三条路，对前者要求的标准相对要宽，后者则要严。对于前者，死缓犯执行期间没有故意犯罪就得减刑，至少可减为无期徒刑，虽说解决了“空档”问题，但要求过低，原先规定的减刑标准有悔改表现的要求，也被取消，既不利于死缓犯改过自新，也起不到死缓考验的作用。因此，应增加规定有悔改表现的要求，使之与“没有故意犯罪”并列成为双重标准，这与刑法对减刑、假释设定的法定条件也是一致的。再有新规定在减为有期徒刑的情形中，设定的另一个标准是有重大的立功表现，取代了1979年《刑法》第46条规定的“确有悔改并有立功表现”。由此引发了两个问题，对于“无故意犯罪而有立功表现”的，没有作出规定，且与“无故意犯罪，也无立功表现”的，在处理上没有加以区别对待，致使上述两种情形在执行期满后，都是减为无期徒刑，不利于鼓励罪犯改过自新。与1979年刑法规定相比，只要有立功表现(无须重大)，就可减为15年以上20年以下有期徒刑；而新法规定，具有这种情况的，也只能与“无故意犯罪亦无立功表现”的罪犯一样，被减为无期徒刑，实际上是加重了对这种犯罪的惩罚。对于死缓犯执行死刑设立的法定事由，仅以故意犯罪为标准，显得宽泛，从立法思想上说，需要执行死刑的应当控制在极少数，标准要严。与1979年刑法相比，“抗拒改造情节恶劣”的规定，在实践中是把它理解为故意犯有杀人、伤害、组织越狱、脱逃等严重新罪的行为。林准主编：《中国刑法教程》(修订本)，人民法院出版社1994年版，第145页。1997年《刑法》第50条规定，只要实施了故意犯罪，不论是重罪、轻罪，情节如何，一律都执行死刑，实际上，新规定对死缓犯执行死刑的要求要比原规定更低。这不仅不能体现区别对待，也与“少杀、慎杀”的刑事政策相悖，不利于实现死缓制度的宗旨。综上，可考虑建立一套死缓犯减刑和执行死刑的法定事由多层、交叉的标准，以适应各种不同的情况需要，具体设想有以下几点：
(1)在死缓执行期间，如果没有故意犯罪，确有悔改表现的，或者有故意犯罪，又有重大立功表现的，2年期满，减为无期徒刑；
(2)如果没有故意犯罪，确有悔改并有立功表现的，2年期满，减为20年以下15年以上有期徒刑。如果有重大立功表现的，减为15年以上20年以下有期徒刑；
(3)如果故意犯重罪，又没有重大立功表现，查证属实，依法定程序核准，执行死刑。
这样，既便于实际操作，也体现了设立死缓制度之本旨，符合公平正义之要求，有利于限制和减少死刑的实际适用。王作富：《中国刑罚的改革与完善》，载《中美刑法热点问题国际学术研讨会学术文集》，第102～103页。
2.死缓执行期间犯罪人有重大立功表现，但又有故意犯罪的，将如何处理？这种法律适用冲突是《刑法》第50条规定疏漏造成的。如果只单纯强调凡符合故意犯罪条件的，不管罪轻罪重，情节如何，有无重大立功表现，一律要执行死刑，显然有违死缓的宗旨，与“少杀、慎杀”政策精神不符，不利于罪犯改恶从善。正如有的学者指出的，“在这种情况下，对于在死缓执行期间有故意犯罪尤其是主观恶意性较小、情节一般的故意犯罪的死缓犯来说，其悔过自新的信心必然丧失，即使有重大立功表现的机会，他也不愿争取。可以说是犯罪人、国家和社会两受其害”王作富：《中国刑罚的改革与完善》，载《中美刑法热点问题国际学术研讨会学术文集》，第102～103页。。这种情况，如果说可以不执行死刑，出路何在，有学者主张，按罪刑法定原则，应作出有利于犯罪人的选择，不能按故意犯罪执行死刑。但由于犯罪人是在有重大立功表现的同时又故意犯罪的，所以不能单纯按有重大立功表现减为有期徒刑，应减为无期徒刑。张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第425页。也有的学者认为，如果故意犯罪属于应当判处死刑的，即使其有重大立功表现，亦不能减为无期徒刑，而应立即执行死刑。鉴于故意犯罪与重大立功表现的情况错综复杂，主张要进一步具体分析，要在指导思想上以发挥刑罚的惩罚功能与感化功能并重的原则，在方法上综合考察重大立功表现给国家和社会带来的利益大小，以及故意犯罪的社会危害大小，衡量他们之间的“罪”与“赎罪”因素之比例程度，并以此作为影响犯罪人处理结局的根据，对具体情况具体分析。赵秉志著：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版，第581页。
上述观点我基本赞同，只要能合理解决法律适用的冲突，使之依法有据，不必过细划分，对于死缓执行期满适用减刑结局的，只区分有无故意犯罪，有无重大立功表现就可以了，不必按重大立功兼严重犯罪、较重犯罪、较轻犯罪三档分别作出不同的处理。不然，太复杂反而不利于实际执行。
对于实施故意犯罪兼有重大立功表现的，无论先有重大立功表现，还是后有重大立功表现，只要是在死缓执行期间，就都不得执行死刑。如果故意犯罪是在死缓二年执行期满以后，尚未裁定减刑以前实施的，即或兼有重大立功表现，也不论这一重大立功表现是在这期间还是在这以前的死缓执行期间，均不能视为是在死缓期执行期间，即不能按“故意犯罪，查证属实”的情形适用刑法，应当依照《刑法》第50条、《刑事诉讼法》第210条第2款规定予以减刑，然后对其所犯新罪另行起诉、审判、作出判决，并依照《刑法》第71条规定，决定执行的刑罚，只有新罪依法应当判处死刑立即执行的，才能执行死刑。《中华人民共和国最高人民法院公报》1987年第2号，第20页。
3.死缓犯具有执行死刑法定条件的，是随即执行，还是要等到“二年期满以后”执行，历来有不同认识，刑法修订后，分歧仍然没有解决。主要有3种意见：一种意见认为，依法应当执行死刑的，不必等到2年期满以后，只要是在死缓执行期间故意犯罪的，无论何时都可以依法执行。因为刑法规定对死缓犯减刑必须是“二年期满以后”，而对死缓犯执行死刑则是“在死缓执行期间”。林准主编：《中国刑法教程》(修订本)，人民法院出版社1994年版，第145页；陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第138～139页。另一种意见认为，无论其故意犯罪情节多么严重，只能在2年执行期满以后才能执行死刑。理由是刑法对死缓执行死刑的期限没有作出与死缓减刑相同的规定。从刑法规定死缓考验期限的意图看，旨在给罪犯一个改过自新的机会，2年考验期是基于某种合理根据确定的，不能因为故意犯罪出现了执行死刑法定事由，就可随意延缩。否则，有违死缓的立法本旨。王作富：《中国刑罚的改革与完善》，载《中美刑法热点问题国际学术研讨会学术文集》2004年5月，第104页。还有一种意见认为，应区分具体情况对待，原则上，应在2年期满后再执行。如果死缓犯再犯的故意犯罪本身就应当判处死刑立即执行的，就不必等到2年期满以后。如果那样，通常被判为死刑立即执行的，可以立即审理立即执行，而死缓犯即使再犯该处死刑立即执行的也要等到2年期满以后，这样一来，对后者的处理还要比前者宽大，有失公平。赵秉志著：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版，第580页。
我赞同第一种观点，它比较符合立法原意，也与司法实践情况相一致。死缓是有条件地暂不执行死刑。设立死缓考验期的目的在于给犯罪人一个改过自新的机会，条件是不再实施故意犯罪。在2年考验期内，如果又故意犯了比较严重的罪，说明罪犯不思悔改，不执行死刑的条件归于消灭，一经查证属实，就应依法执行死刑，再继续进行考验在法律上已无必要。因此，在死缓执行期间依法执行死刑，乃是死缓本质应有之义，并不违背死缓设立之宗旨。
从办案实践看，处理犯故意之新罪要经过一个相对较长的侦查、起诉、审判和核准执行的诉讼期限，多数案件等核准下来，也就差不多到期甚至超期。这时，强调必须2年期满再执行，已无任何实际意义。事实证明，查证属实执行死刑的期限，可以在死缓执行期间，也可以在执行期满以后，处于一个不确定的区间。只要执行死刑的法定条件齐备，无论2年期满与否，都不违背法律规定。如果不区分再犯新罪的具体情况，一律要等到死缓期满后再执行，还可能会因故意犯罪与执行死刑的时间间隔较长而出现依法无须执行死刑的情况(比如罪犯突然死亡)，使执行实际上已成为不必要。王作富：《中国刑罚的改革与完善》，载《中美刑法热点问题国际学术研讨会学术文集》2004年5月，第104页。因此，在死刑缓期执行期间故意犯罪查证属实的，可以不等2年期满即执行死刑，是符合适用死缓制度的实际情况的。
4.死缓执行期间发现漏罪的情况如何处理？现行法律、司法解释均没有这方面的规定。对于实践中这类问题的处理，通常按处理一般情况的漏罪办。死缓执行期间发现的漏罪，属于判决生效以后，刑罚还没有执行完毕以前的情形，被发现的漏罪不论是一罪还是数罪，漏罪与原判决的罪也不论是否属于同种罪，都应依照《刑法》第70条规定，实行数罪并罚。对于数罪中有一罪或者数罪应当判处无期徒刑或者死刑(包括死缓)的案件，应对各罪分别量刑，然后决定执行其中最高的刑罚。如果漏罪是应当判处死缓以下的刑罚的，按照《刑法》第69条规定，并罚决定执行的刑罚。由于原判是死缓，依照吸收原则并罚后新判决确定的刑罚，不是死缓就是死刑立即执行。漏罪如果是应当判处死刑立即执行的，毋庸置疑，并罚后只执行死刑。如果新判决仍然死缓，则死刑缓期二年执行期限应如何计算，已经执行的期限是否应当扣除？法律没有明确规定，能否依据《刑法》第70条关于“已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内”的规定，把“刑期”扩大解释为包括“死缓考验期”呢？我认为不能。所谓刑期，是指刑罚的期限，包括有期与无期，即时限可量化与不可量化两类。《刑法》第70条所指的是有期徒刑一类，已经执行的刑期，可以计算在新判决的刑期以内，也就是说，对新判决前已执行的刑期可从中扣除。死刑(包括死缓)是生命刑，不是自由刑，不存在刑期问题，自然，判决前的羁押日期也就不存在扣除问题。死刑缓期二年执行是死缓的考验期，它在本质上不同于刑期，是确认死缓犯在缓期2年内是否悔改，有无改恶从善的考察制度，并非刑罚的执行期限。因此，在漏罪与原判的死缓并罚后，新判决依然是死缓，即从新判决确定之日起，再经过2年考验期。不然，要将原判已执行的考验期扣除，漏罪等于没有处理，使漏罪处理形同虚设，有失执法严肃性，也不利对罪犯的教育、改造。