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试论罪刑均衡的功能性蕴涵(2)
www.110.com 2010-07-15 08:30



    公正的这种比例关系具体表现则是:平等交换,包括等利交换和等害交换。等利交换指的 是一定量的利换取另一定量的利,如合法的市场交易等便是;等害交换则指的是一定量的害 换取另一定量的害,如《圣经》曰:“若有伤害,就要以命偿命,以眼还眼,以牙还牙,以 手还手,以脚还脚,以烙还烙,以伤还伤,以打还打。”罪刑均衡原则体现的便是一种等害 交换的公正价值。等害交换不仅是公正价值的一种类型(其另一种类型为等利交换),而且是 公正思想的起源,“正义思想的人的起源是报复的渴望和平等的感情。”(注: [法]拉法格:《思想起源论》(中译本),三联书店1963年版,第67页。)等害交换“不仅 是理性的,而且是动物性的,就是猛烈的报复欲:这个欲所以强烈,所以有道德上的根据, 是因为它的对象是非常重要非常动心的利益。这个利益就是安全,它是人人都觉得是一切利 益中最有关系的事情。”(注:[法]拉法格:《思想起源论》(中译本),三联书店1963年版,第58页。)

    人类追求等害交换的公正性情感,反映在罪刑均衡原则观念的嬗变过程中。在同态复仇时 代,崇尚“以眼还眼,以牙还牙”的朴素公正观念,损失一个部落成员要以犯罪者所在部落 的相应损失作为复仇的手段,侵害行为与复仇行为之间具有对等性。早在古希腊时期,早期 柏拉图就认为刑罚的本质在于赎罪和报应,通过刑罚可以净化罪犯因犯罪而产生的污秽的心 灵,恢复因犯罪而被破坏的和谐。这种朴素的公正观念在古代的法律中也多有记载,如《汉 漠拉比法典》第196条规定:“倘自由民毁损任何自由民之子之眼,则应毁其眼。”《十二 铜 表法》第8表第二条规定:“如果故意伤人肢体,而又未与和解者,则他本人亦应遭受同样 的伤害。”

    这些规定体现了罪刑均衡原则的原始形态。

    报应刑论在刑法思想中突显出来,源于人类早期的同态复仇本能,“是一种以动来对付反 动的本能主义,但应对同一物报之以同一物而言,又体现了平均的正义观念。这种报应的思 想,为确定罪刑之间的均衡性提供了一定的标准。”(注:陈兴良:《走向哲学的刑法学》,法律出版社1999年版,第289页。)报应刑把人类的追求等害交换的公 正性情感上升为理论高度,并以相应的理论为支撑,其主要表现在道义报应、法律报应和规范报应三方面。(注:道德报应论主要以康德为代表,法律报应论主要以黑格尔为代表,规范报应论主要以宾丁为代表。)为发挥罪刑均衡的情感抚恤功能,体现等害交换公正观念,报应刑论在 刑与罪的具体标准(如何给一定的罪配以相应的刑)认定上,又存有等量说和等价说。

    等量说又称事实说,为康德(Kant,1724—1804)所主张,其强调刑罚与犯罪之间外在形态 上的同一性。康德认为,犯罪是具有自由意志的人实施的违反理性的绝对命令的行为,刑罚 是理性的当然要求。罪犯是有理性的人格主体,法律不得视之为工具,或者利用其为达到某 种目的的手段。“惩罚在任何情况下,必须只是由于一个人已经犯了一种罪行,才加刑于他 .因为一个人绝对不应该只作为一种手段去达到另一个目的。”(注:

    [德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》(中译本),商务印书馆199 1年版,第164页。)所以,康德把正义比作 天平,认为只有同害报复的原则,使体现正义报应的刑罚所施加于罪犯的痛苦与犯罪加于被 害人的恶害保持数量的绝对等同,才能维持正义和天平的均衡。“任何一个人对人民当中的 某个个别人所作的恶行,可以看作是他对自己的作恶。因此,也可以这样说:”如果你诽谤 别人,你就是诽谤了你自己;如果你偷了别人的东西,你就是偷了你自己的东西;如果你打 了别人,你就是打了你自己;如果你杀了别人,你就杀了你自己。‘这是报复的权利 .“(注: [德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》(中译本),商务印书馆199 1年版,第165页。)康德认为这是支配公共法庭的唯一原则,据此原则可以确定在质和量方面都公正的 刑罚。在康德看来,只有这种与犯罪恶害同态的、等量的刑罚才是公正的报应。从等量报应 立场出发,康德指出:”谋杀者必须处死,在这种情况下,没有什么法律的替代品或代替物 能够用他们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西,也不能在生命之间进行比较 ,不管如何痛苦,只有死。因此,在谋杀罪与谋杀的报复之间没有平等问题,只有依法对犯 人执行死刑……甚至假定有一个公民社会,经过它所有成员的同意,决定解散这个社会,并 假定这些人是住在一个海岛上,决定彼此分开散居到世界各地,可是,如果监狱里还有最后 一个谋杀犯,也应该处死他以后,才执行他们解散的决定。应该这样做的原因是让每一个人 都可以认识到自己言行有应得的报应,也应该认识到不应该把有血债的人留给人民。如果不 这样做,他们将被认为是参与了这次谋杀,是对正义的公开违犯。“(注: [德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》(中译本)
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