修订后的第17条第2款规定，“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”这样，概念明确，罪名确定，确切地体现了罪刑法定原则，便于操作和运用。

　　但是，由于刑法分则中个别条文规定的不明确性，造成在司法实践中，对与总则确定的罪名相近的危害社会行为的法律适用难以正确把握。尤其在对相对负人奸淫幼女的行为是否应当追究刑事责任的问题上，司法界、法学界众说纷纭，争议颇大。笔者就此作一粗浅分析，拟通过争鸣，达成共识。

　　一

　　奸淫幼女罪是指同不满14 周岁的幼女发生性关系的行为。 刑法第236条第2款规定，奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚;刑法第17条第2款规定，相对负刑事责任年龄的人犯强奸罪的， 应当追究刑事责任。由于奸淫幼女与强奸妇女是一种相近的行为，那么，相对负刑事责任年龄的人实施了奸淫幼女的行为，是否应当负刑事责任呢?对此，司法界和法学理论界各有己见，检察机关及审判机关内部，迄今仍未统一认识。归纳起来大致有罪名确定说、强奸论说、强奸说和暴力强奸说等四种不同观点。

　　持罪名确定说者认为，最高人民检察院、最高人民法院在关于修订后刑法确定罪名的规定中，均把强奸罪和奸淫幼女罪分别确定为两个不同的罪名，因此，这是两个各自独立的罪名，不能等同和混淆。刑法第17条在规定相对负刑事责任年龄的刑事责任范围确定的八个具体罪名中，并不包括奸淫幼女罪，显然，刑法规定相对负刑事责任的范围仅限于上列八种犯罪。所以，按照法无明文规定不为罪的罪刑法定原则，这个年龄段的人不应对奸淫幼女的行为承担刑事责任。

　　持强奸论说者认为，刑法第236条第2款规定，“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”根据刑法第17条的相对负刑事责任年龄的人犯强奸罪应当负刑事责任的规定，可以把这个年龄的人奸淫幼女罪的行为，纳入强奸罪的刑罚规定，从而认定为奸淫幼女罪，以强奸罪的法定刑，从重处罚。这种认定方法也是罪刑法定原则的体现，并不违背法律规定。

　　持强奸妇女说者认为，犯罪的本质特征是社会危害性，奸淫幼女行为是一种严重危害社会的犯罪行为。近几年，这类犯罪有增无减，更应当运用刑罚手段加以遏制。奸淫幼女只是强奸妇女罪的一种特殊形式，刑法对这两种行为规定为一个罪名即强奸罪，由于“两高”对强奸罪的法律适用问题作出司法解释后，才使奸淫幼女的罪名从强奸罪中分离出来。实质上这两个罪名属于包容关系，无论在侵犯的客体、行为人的主观方面还是犯罪主体的基本特征都是同一的;即主观上都是出于故意，且都有奸淫的目的，客观上都有奸淫的行为，二者的区别仅仅在于被奸淫对象的年龄不同。所以，奸淫幼女的行为具备了强奸罪的犯罪特征，可以直接认定为强奸罪。根据刑法第17条第2款的规定，相对负刑事责任年龄的人应当承担奸淫幼女的刑事责任。

　　持暴力强奸妇女者认为，相对负刑事责任年龄的人，只有使用暴力和胁迫等手段奸淫幼女的，才可以认定为强奸罪，追究其刑事责任，否则不构成犯罪。由于幼女对性行为的辨别能力受到极大限制，如果行为人利用她们不懂反抗、不会反抗的弱点，没有使用暴力或胁迫手段实施奸淫行为，就不构成奸淫幼女罪，否则就不符合刑法第17条第2 款对刑事责任范围的规定。但是，由于妇女的概念包含幼女，幼女是低年龄的妇女，大概念都属于妇女，如果行为人使用暴力和胁迫手段致使幼女不敢反抗而对幼女实施奸淫，则符合强奸罪的犯罪特征，可直接适用刑法第236条的规定，以强奸罪定罪处罚。

　　二

　　笔者同意罪名确定说的观点，即相对负刑事责任年龄的人对奸淫幼女行为不负刑事责任。

　　第一，罪名确定说的观点，体现了严格的罪刑法定原则。

　　刑法第3条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的， 不得定罪处刑。 这条规定修改了1979年刑法的以罪刑法定为基础、以严格控制的类推为补充的相对罪刑法定原则，确定了绝对罪刑法定原则，这是刑法中最重要、最核心的原则，也是现代刑法的重要特征。所谓罪刑法定原则，就是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚;也就是说，对于什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成或条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种罪名的具体量刑幅度等，均由刑法明文规定，对于刑法没有明文规定的行为，都不能认定为犯罪和处以刑罚。

　　刑法第17条第2款的规定，明确而严格地限制为所列举的八种罪名，而这八种罪名是具体的、确定的;不仅具有排他性，同时又具有不容解释性，这是罪刑法定原则在相对负刑事责任年龄人刑事责任范围问题上的具体体现。所以，相对负刑事责任年龄人犯该条规定以外的其他罪的，不能追究他们的刑事责任。

　　刑法之所以对此作出特别规定，有其特定的立法意义。已满14周岁不满16周岁的人，一方面智力得到一定的发展，已经具有一定的对是非善恶的辨别能力;但另一方面因生理和智力尚未完全成熟，辨别是非善恶和控制自己行为的能力相对已满16周岁的人要差，不能充分了解犯罪的含义，容易接受外界环境的不良影响和引诱，对很多犯罪没有辨别能力，正是针对这一实际情况，刑法没有把奸淫幼女列为他们承担刑事责任的范围。