在司法实践中,常常会遇到的问题是,在某类不作为在上已单独作了规定,但在此类不作为犯的主体在实施刑法分则中规定的构成要件行为时与其相应的作为犯是否构成呢?要回答这个问题,我们先来看以下案例。
案例:某甲一批货物,在海关接受检查时,趁周围无其他人时,甲迅速将一叠钞票塞入海关人员乙的口袋中,乙马上心领神会,未再检查便将甲的行李放行。此后,甲多次趁乙当班时携带走私物品过海关,并每次都准备了颇为值钱的礼物给乙,乙每次都接受,并给放行,此案中,关于甲的罪名是走私罪并没有争论,但乙的罪名,则有三种不同的观点。
一种就是,其构成走私罪,为走私犯甲的。
二是,乙构成放纵走私罪。
最后一种观点认为,乙第一次的行为构成放纵走私罪,以后多次的行为则构成走私罪的共犯。
对于以上各种观点,我们下面来分别论述。首先,认为乙构成走私罪的人,当然同时认为甲和乙为共同犯罪,这种观点似乎有其充足的理由,因为我国刑法第25条规定,共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪。认定成立共同犯罪最关键的一点就是各行为人要有共同的犯罪故意。共同犯罪故意是二人以上在对共同犯罪行为具有同一认识的基础上,对其所会造成的危害社会的结果的希望或放任的心理状态,共同犯罪故意,是共同犯罪构成的主观性要素,是共同犯罪人承担刑事责任的主观基础。共同犯罪故意是犯罪故意的一种特殊形态,具备犯罪故意的共性,例如故意的认识因素与意志因素。共同犯罪故意的认识因素是指共同犯罪人对本人行为的社会危害性的认识以及对自己和他人共同实施犯罪的认识,这就是共同犯罪故意的双重认识,对比单独犯罪,共同犯罪故意的认识因素是双重性的,即本人行为的认识与对他人行为认识的有机统一。
共同犯罪故意的意志因素是指共同犯罪人在认识本人行为和他人行为的基础上,对于本人行为和他人行为会造成危害社会结果的希望或者放任的态度。这是共同故意的双重意志。即对本人行为会造成的危害社会结果的希望或者放任的心理态度,与对他人行为会造成的危害社会结果有希望或者放任心理态度的有机统一。[1]而此案中,甲在走私过程中与乙达成事中通谋,乙既具有对甲的行为会造成危害社会结果放任的心理态度,又有对自己的行为会造成的危害社会的结果的放任的心理态度,两者构成有机的统一,具备共同犯罪所需的意识因素和意志因素。由此自然得出结论:甲、乙构成走私罪的共同犯罪。
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