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论民商事法律在刑事审判中的适用(2)
www.110.com 2010-07-22 11:34

  而刑法在区别于民法的独立性基础之外,二者之间的关系还有一个重要特征就是刑法对民法的从属性。这种从属性主要体现在以下三个方面: 

  首先,在规范层面上,实体法依据功能区分,分为调整型和保护型两种。民法属于调整型实体法,这类实体法主要是由行为规范构成的,其特点在于,建立权利与义务的规范体系,指引人们实施肯定性行为,而不实施否定性行为;刑法则属于保护型实体法,这类实体法是由裁判规范构成的实体法,其特点在于,建立假定及制裁的规范体系,而非建立行为模型体系。当然,裁判规范也会对人们的行为起到间接调整作用,不过它的调整却是通过威慑。那么,从这一点而言,我们可以看出“刑法本身并不创立新的义务,而只是对其他法律分支体系中已经确立的权利给予更有力的认可或制裁”。 可见,民法规范规定的是权利与义务,而刑法规范则规定了一定条件下人们违反这些权利义务所应承担的责任,两者相辅相成,共同构成一个完整的法律逻辑过程。因此当民法将一种行为规定为合法行为时,法律的逻辑过程就到此结束,刑法不得再对民法认可的行为给与刑事制裁。 

  其次,在价值层面上,刑法与民法具有内在一致性。民法注重公平与效率,而一个好的刑法必然是能够促进公平和效率的实现和最大化的刑法。因此,民法所保护的利益,也必然是刑法所保护的利益。 

  第三,从适用层面上,刑法具有最后性和补充性。由于刑法的制裁是最严厉的,所以只有当民法对某种违法行为的处理不足以保护或抑制某种特定法益时,才能启用刑法制裁。 

  基于以上的对刑民法关系的分析,可见在刑事审判中正确适用民事法律是确保刑、民法在保护方向上一致性、协调性所必需的,在法理上是可行的。据此,我们也有理由认为那种认为“民法上受保护、刑法上却构成犯罪”的刑民法律冲突是不存在的,这种错误的认识正是基于对民刑法关系的不了解造成的。 

  (二)我国的诉讼实践决定了需要在刑事审判中运用民事法律 

  第一,大量刑民交叉的案件存在刑民界定的问题。 

  随着社会的发展,刑民交叉的案件也越来越多。所谓刑民交叉案件,是指当事人的某一行为同时符合民事法律关系构成要素和刑事犯罪构成要件的情况。这种案件在实践中主要有以下几种情形: 

  1、刑事犯罪与一般民事侵权行为交叉。一般侵权民事责任的构成要件为有损害的事实、行为违法、违法行为与损害事实之间有因果关系,行为人有过错,而这与我国刑法规定的某些犯罪的主观要件与客观要件在主观与客观等基本要素方面并无太大差异,因此,两者之间就容易发生交叉。 

  (二)由于刑法和民法的目的和功能上的不一致,所以在刑事案件的审判中,有时不能遵循民法的规定 

  刑法和民法的区别,决定了刑法的独立性,而这种独立性,也使得刑法和民法在相同的概念上,会有不同的解释。当出现了这种不同的解释时,在刑事审判中,就应当遵循刑法的规定。 

  我们以丁某挪用公款案为例。丁某利用手中职权,擅自动用公款购买彩票,至案发时尚有十余万元未归还,那么丁某购买彩票的行为是否是“营利活动”就成为认定该案性质的关键。民法上认为,只有进入商事领域,通过生产、交换、消费等环节产生利润的行为,才可认定为“营利活动”,因此,丁某购买彩票的行为不是营利活动。但在我国刑法上对营利活动的解释却不限于此。它认为除了民商法上典型的营利活动外,营利活动还应包括为商业活动进行准备的先期行为以及一些与商事领域无关,但行为人挪用资金后,有可能得到收益或者减少自己的支出的活动。之所以刑民法对此会有不同的解释,是因为刑法上设立挪用性犯罪打击的重点是挪用的行为而不是行为人的其他行为。因此,上述丁某的行为是营利活动,其行为构成。 

  再以“重婚”为例,刑法中讨论的重婚是以行为人是否具有社会危害性为落脚点,而民法中讨论重婚则以维护具有法律效力的婚姻关系、保护婚姻当事人的合法权益为落脚点,因此,在针对前后婚姻是事实婚姻时,民法和刑法在认定是否构成重婚时,就会有不同的解释,即民法不认可事实婚姻,但刑法却把事实重婚纳入了打击的范围。 

  另外,刑法虽然与民法在利益的保护上具有一致性,但二者的价值取向仍存在不同。民法的主要价值取向是公平和效益,而“公正性,是刑法的首要价值。刑法涉及到公民的生杀予夺,因而公正性更是它的生命,更值得我们重视”。 因此,在考虑了民法所追求的价值的同时,刑法更关注实质上的公平正义。我们以关于收受未办产权的房屋能否认定为犯罪既遂为例。根据民事法律的规定,不动产所有权的转移以登记注册为准,因此,一般而言,认定受贿不动产既遂与未遂应当以产权是否过户为标准。但是对于行、受贿双方明确约定以不过户房产来规避法律制裁的,应当按照犯罪既遂来处理。可见,形式的合法性是实质合法的前提和基础,而实质合法是刑法评断的本质。 

  (三)有些情况下,不能根据民法确定的案件事实性质,来否认行为的犯罪性质。 

  违反民商法等法律的行为,完全可能违反刑法进而构成犯罪。所以在有些情况下,不能因为已经根据民商法等法律确定了案件事实的性质,就否认案件事实符合刑法规定的犯罪构成。运用民事法律知识厘清案件当事人之间的关系只是确定案件性质的一种手段,在审理很多错综复杂的经济犯罪案件时,决不能仅仅停留在这个阶段,而应该从复杂的法律关系中分析判断人的行为是否符合刑法分则规定的构成某一犯罪所必须具备的主、客观要件,以确定这一行为是否构成犯罪。以下面的案件为例,张某系一家非国有公司营业部的经理,他先后从公司支取了100万元作为购货资金,后张某在与公司出纳结算时,出纳因工作失误漏结了一笔15万元的购货款。张某发现后,没有声明,而是将这15万元多得的公款用于其个人买股。对这个案件,根据民事法律分析,张某的非法所得,是出纳结算错误造成的,属于不当得利,因此,张某的行为不构成犯罪。但是我们的分析不能仅限于此,我们可以进一步的发现张某作为部门负责人,对所领取的货款拥有使用、保管、结算、归还及保护其不受侵犯的职责,这一职责不能因出纳的失误改变,其行为完全符合刑法分则规定的职务侵占罪所必须具备的主、客观要件,因此张某的行为构成职务侵占罪。 

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