林正明侵占、妨害作证案专家论证意见

　　林正明涉嫌侵占，妨害作证罪一案，已于2008年6月19日在武汉铁路运输法院公开开庭审理。法院审理期间，武汉铁路运输检察院提出退回补充侦查一次，该案目前仍在法庭审理阶段。

　　武汉铁路运输检察院指控被告人林正明涉嫌侵占，妨害作证罪两项罪名。在法庭审理中，被告人林正明极其辩护人提出，林正明不具备侵占罪的主体要件，也没有侵占春罗指挥部财物的行为，林正明的主体身份，客观行为均不符合侵占罪的犯罪构成要件，林正明不构成侵占罪。同时，林正明没有阻止他人作证或指使他人作伪证的主观故意。亦不构成妨害作证罪。控辩双方在法律适用问题上存在重大分歧。

　　鉴于本案在适用法律上的复杂性和特殊性，为使案件能够得到正确，公正处理，北京市尚权律师事务所张青松律师，即被告人林正明之辩护人，于2008年8月2日邀请四位国内著名的刑事法律专家，学者，就本案涉及的疑难问题进行了咨询、论证。

　　一、应邀参加咨询论证的专家

　　陈兴良：北京大学法学院教授，博士生导师。

　　张明楷：清华大学法学院教授，博士生导师。

　　宋英辉：北京师范大学刑事法律科学研究院教授，博士生导师。

　　陈瑞华：北京大学法学院教授，博士生导师。

　　二、咨询，论证所依据的主要材料

　　1、 铁道建筑公安局起诉意见书

　　2、 武汉铁路运输检察院起诉书

　　3、 广东省高级人民法院(2004)粤高法名一宗字第164号民事判决书

　　4、 一审辩护意见

　　5、 本案相关证据材料

　　三.具体论证意见

　　张青松律师对案情进行了详细介绍，专家们认真审查了律师所提供的证据材料，在全面了解案情的基础上，对案件进行了深入分析和研究，并一致形成了如下论证意见：

　　侵占罪：

　　(一) 林正明不具备侵占罪的主体身份特征，不构成侵占罪。

　　首先，从侵占罪的主体看，不能仅以形式上的身份就认定行为人构成侵占罪。

　　在主体身份上，一方面，中国铁道建筑总公司中南办事处文件——《关于组建春罗铁路项目经理部的决定》，证明林正明是春罗指挥部的副指挥长：另一方面，林正明与春罗指挥部签订的《建设施工合同》、关于罗定工程结算有关问题的会议纪要，以及广东省高级人民法院(2004)粤高法民一终字第164号民事判决书，则证明林正明是春罗铁路隧道工程建设施工的实际承包人。

　　形式上，林正明具备春罗指挥部副指挥长的主体身份，但从其实际活动看，林正明实质是罗定工程的实际承包人。认定林正明是否构成侵占罪，关键点在于——林正明是以何种身份取得公诉机关指控所谓“侵占”款项，不能仅以林正明形式上是副指挥长，就认定其利用了这个职务便利，侵占了春罗指挥部的财物。

　　从本案的卷宗材料看，公诉机关指控林正明侵占两笔款项，共计201万元，这两笔款项从书证——记账凭证反映，都是春罗指挥部拨付给林正明的工程款，这充分证实林正明对这两笔款项的取得是因其工程实际承包人而发生的，与其挂名的副指挥长身份无关。

　　其次，从刑事诉讼的证明标准看，证明林正明具备侵占罪主体身份的证据没有达到刑事诉讼法所规定的确实、充分的证明标准。

　　公诉机关提供的中南办事处任命林正明为副指挥长的文件、林正明在工程建设过程中以副指挥长身份参加的会议文件、证人田树正证言及林正明在1995年从春罗指挥部领取工资和津贴的证据，只能表明林正明形式上具有副指挥长职务。

　　与此相反的是，案卷材料中有大量证据证实，林正明的实质身份是罗定工程的实际承包人，如林正明于春罗指挥部签订的《建设施工合同》，关于罗定工程结算的有关问题的会议纪要、林豪、杨池林等人证言，以及广东省高级人民法院(2004)粤高法民一终字第164号民事判决书。这些证据均可以证实林正明的副指挥长职务只是为了方便施工的“名分”，林正明实质是工程承包人。

　　因此，从证据的量上看，证明林正明与春罗指挥部是承包关系，其实实际承包人的证据更加确实，充分，更能达到刑事诉讼法所规定的证据确实，充分的证明标准。同时，证人田树正证言与其他言词证据，书证存在矛盾，其证言缺乏证明力。在这种证据之间存在冲突，且不能达到确实，充分的证明标准情况下，不能仅仅凭形式上的身份就认定林正明具备侵占罪的主体身份。不能忽视背后的实质真实——林正明实质是工程承包人，其不具备侵占罪的主体身份。

　　最后，广东省高级人民法院(2004)粤高法民一终字第164号民事判决书，已经对林正明的主体身份予以确认。

　　广东省高级人民法院虽然对该案决定再审，但在该民事判决尚未经过合法的民事程序予以撤销之前，其仍然具有法律效力。因此，广东省高级人民法院(2004)粤高法民一终字第164号民事判决书所确认的事实是具有证据效力的。以下事实经广东省高级人民法院2004)粤高法民一终字第164号民事判决确认：

　　1、林正明想中铁公司分包状元隧道和金萍隧道等工程，林正明是工程的实际承包人，可以想中铁公司主张工程款;

　　2、林正明与中铁公司没有签订劳动合同，也没有任何聘任证书，林正明在中铁公司虽领过津贴、奖金，但未在中铁公司领取过工资，无证据表面其只是从事公司雇佣事物，且即便是公司聘员，也非就不能承包公司项目;

　　3、在四个施工队中，隧道一队、隧道二队的负责人明确表示其是为林正明所雇佣，并没有与中铁公司签订过任何合同，在合同上他们的签名不是他们所签。经过鉴定，中铁公司提供的四个施工队的负责人在所谓建设施工合同上的签名均不是其本人所签。

　　以上经过广东省高级人民法院终审判决确认的事实，足以证明林正明的实质身份是春罗铁路隧道工程的实际承包人，其不具备侵占罪的主体身份要件。

　　(二)公诉机关指控林正明侵占的两笔款项共计201万元，实质是林正明应得的工程款，林正明没有侵占任何单位的财物。

　　首先，两笔款项共计201万元是春罗指挥部应支付给工程实际承包人的工程款的一部分。

　　取得110万元这笔款项，从业主处到春罗指挥部的整个过程，林正明没有参与。之后，该笔款项以春罗指挥部拨付工程款的形式进入林正明京九隧道队的账户，武汉铁建工程公司的法定代表人杨池林在得知林豪从业主处领取该笔资金后，也明确表示记入给林正明的工程款，从工程款中扣除。可以看出，该笔款项是工程款的一部分，是春罗指挥部应当支付给工程实际承包人的报酬，而林正明作为工程的实际承包人，取得该笔资金完全合理，合法。同样，141万元也是工程款的一部分，从春罗指挥部与林正明的往来账目上可以看出，春罗指挥部是以工程款的形式拨付给林正明的。

　　其次，林正明作为工程的实际承包人，取得工程款是正当合理的。

　　林正明与春罗指挥部之间有建设施工合同，按照合同约定，春罗指挥部应当向林正明支付工程款，林正明取得该款项有合法依据。

　　最后，林正明是以“一次性包死”的计价方式承包隧道工程的，其对取得工程款有处置权。

　　根据林正明与春罗指挥的建设施工合同约定，合同价款是一次性包死的。春罗指挥部将工程款支付给林正明后，无权干涉林正明对该笔款项的使用方式。林正明取得工程款后，至于其是将工程款用于建设施工，还是汇给其亲友，或用于自己的其他投资，都是其对个人合法收入的处分行为，不触犯任何刑事法律。

　　(三)本案没有侵占对象，不存在损害结果，林正明没有侵占任何单位的财产。

　　侵占罪的一个常识性问题是，必须要有受害人，即侵占对象。而本案中春罗项目指挥部没有任何财务损失，他们只是支付了应当支付给工程承包人的工程款。即使林正明不是工程的实际承包人，而这两笔款项最终记入了应付的工程款中，春罗指挥部没有重复付款，不存在任何财产损失。没有侵占对象，行为人就不构成侵占罪。

　　综上，专家一致认为，林正明在主体上是工程的实际承包人，客观上没有实施侵占春罗指挥部财产的行为，其取得的是合法应得的工程款，且春罗指挥部没有任何财产损失。因此，林正明的行为不符合侵占罪的犯罪构成，不应认定其构成了侵占罪。

　　林正明侵占.妨害作证案专家论证意见(3)

　　(3)妨害作证罪

　　《中华人民共和国刑法》第307条规定，以暴力，威胁，贿买等方法阻止证人作证或者指使他人做伪证的，处三年以下有期徒刑或拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　根据宪法这一规定，妨害作证罪的行为可以分为两类：一类是以各种非法手段阻止证人依法作证;另一类是以各种非法手段指使他人做伪证。

　　本案中，林正明既没有阻止证人作证的行为，也不存在指使他人作伪证的情况。因为杨池林所作的证言是真实的，林豪，田树正，林武等人证言，林正明与春罗指挥部签订的《建设工程施工合同》，以及广东省高级人民法院(2004)粤高法民一终字第164号民事判决书都能够与杨池林的“声明”相互印证，证明杨池林所作证言的真实性。

　　从林正明要杨池林作证的事实上看，林正明并没有阻止他人作证或指使他人作伪证的行为，他只是要杨池林实话实说而已。更没有影响司法机关正常的诉讼活动。这种根本没有危害后果的行为不构成妨害作证罪。

　　综述，专家一致认为，林正明不构成妨害作证罪。

　　上述论证意见，仅供有关司法机关参考!

　　与会专家签名：陈兴良 宋英辉 张明楷 陈瑞华

　　听听农民包工头的声音!

　　为一个没有权势,没有社会地位的农民包工头,为了争回民工和自己辛苦劳动三年的血汗钱,凭着满腔的执着,和坚定的意念,整整十年了,几经上诉,胜了,却仍拿不回自己应得的工程款.只因对方是国内大型施工企业...!

　　目前,这个农民包工头林正明,正被他的债务人利用企业公安抓入牢里赖账。我们冤啊!我们的努力就如鸡蛋碰石头，头破血流，却一点成效都没有!因为我们没有权，没有地位，无处说话!说上去的话,也就如石沉大海.不及人家一个命令,安个"职务侵占"的罪名,就把林正明抓走了.

　　面对权势,我们无奈,更是无力!哪儿能让我们说说话?相信正义还是会在的.希望亲爱的博友们能够支持我们...

　　林正明涉嫌侵占，妨害作证罪一案，已于2008年6月19日在武汉铁路运输法院公开开庭审理。法院审理期间，武汉铁路运输检察院提出退回补充侦查一次，该案目前仍在法庭审理阶段。

　　武汉铁路运输检察院指控被告人林正明涉嫌侵占，妨害作证罪两项罪名。在法庭审理中，被告人林正明极其辩护人提出，林正明不具备侵占罪的主体要件，也没有侵占春罗指挥部财物的行为，林正明的主体身份，客观行为均不符合侵占罪的犯罪构成要件，林正明不构成侵占罪。同时，林正明没有阻止他人作证或指使他人作伪证的主观故意。亦不构成妨害作证罪。控辩双方在法律适用问题上存在重大分歧。

　　鉴于本案在适用法律上的复杂性和特殊性，为使案件能够得到正确，公正处理，北京市尚权律师事务所张青松律师，即被告人林正明之辩护人，于2008年8月2日邀请四位国内著名的刑事法律专家，学者，就本案涉及的疑难问题进行了咨询、论证。

　　一、应邀参加咨询论证的专家

　　陈兴良：北京大学法学院教授，博士生导师。

　　张明楷：清华大学法学院教授，博士生导师。

　　宋英辉：北京师范大学刑事法律科学研究院教授，博士生导师。

　　陈瑞华：北京大学法学院教授，博士生导师。

　　二、咨询，论证所依据的主要材料

　　1、 铁道建筑公安局起诉意见书

　　2、 武汉铁路运输检察院起诉书

　　3、 广东省高级人民法院(2004)粤高法名一宗字第164号民事判决书

　　4、 一审辩护意见

　　5、 本案相关证据材料

　　三.具体论证意见

　　张青松律师对案情进行了详细介绍，专家们认真审查了律师所提供的证据材料，在全面了解案情的基础上，对案件进行了深入分析和研究，并一致形成了如下论证意见：

　　侵占罪：

　　(一) 林正明不具备侵占罪的主体身份特征，不构成侵占罪。

　　首先，从侵占罪的主体看，不能仅以形式上的身份就认定行为人构成侵占罪。

　　在主体身份上，一方面，中国铁道建筑总公司中南办事处文件——《关于组建春罗铁路项目经理部的决定》，证明林正明是春罗指挥部的副指挥长：另一方面，林正明与春罗指挥部签订的《建设施工合同》、关于罗定工程结算有关问题的会议纪要，以及广东省高级人民法院(2004)粤高法民一终字第164号民事判决书，则证明林正明是春罗铁路隧道工程建设施工的实际承包人。

　　形式上，林正明具备春罗指挥部副指挥长的主体身份，但从其实际活动看，林正明实质是罗定工程的实际承包人。认定林正明是否构成侵占罪，关键点在于——林正明是以何种身份取得公诉机关指控所谓“侵占”款项，不能仅以林正明形式上是副指挥长，就认定其利用了这个职务便利，侵占了春罗指挥部的财物。

　　从本案的卷宗材料看，公诉机关指控林正明侵占两笔款项，共计201万元，这两笔款项从书证——记账凭证反映，都是春罗指挥部拨付给林正明的工程款，这充分证实林正明对这两笔款项的取得是因其工程实际承包人而发生的，与其挂名的副指挥长身份无关。

　　其次，从刑事诉讼的证明标准看，证明林正明具备侵占罪主体身份的证据没有达到刑事诉讼法所规定的确实、充分的证明标准。

　　公诉机关提供的中南办事处任命林正明为副指挥长的文件、林正明在工程建设过程中以副指挥长身份参加的会议文件、证人田树正证言及林正明在1995年从春罗指挥部领取工资和津贴的证据，只能表明林正明形式上具有副指挥长职务。

　　与此相反的是，案卷材料中有大量证据证实，林正明的实质身份是罗定工程的实际承包人，如林正明于春罗指挥部签订的《建设施工合同》，关于罗定工程结算的有关问题的会议纪要、林豪、杨池林等人证言，以及广东省高级人民法院(2004)粤高法民一终字第164号民事判决书。这些证据均可以证实林正明的副指挥长职务只是为了方便施工的“名分”，林正明实质是工程承包人。

　　因此，从证据的量上看，证明林正明与春罗指挥部是承包关系，其实实际承包人的证据更加确实，充分，更能达到刑事诉讼法所规定的证据确实，充分的证明标准。同时，证人田树正证言与其他言词证据，书证存在矛盾，其证言缺乏证明力。在这种证据之间存在冲突，且不能达到确实，充分的证明标准情况下，不能仅仅凭形式上的身份就认定林正明具备侵占罪的主体身份。不能忽视背后的实质真实——林正明实质是工程承包人，其不具备侵占罪的主体身份。

　　最后，广东省高级人民法院(2004)粤高法民一终字第164号民事判决书，已经对林正明的主体身份予以确认。

　　广东省高级人民法院虽然对该案决定再审，但在该民事判决尚未经过合法的民事程序予以撤销之前，其仍然具有法律效力。因此，广东省高级人民法院(2004)粤高法民一终字第164号民事判决书所确认的事实是具有证据效力的。以下事实经广东省高级人民法院2004)粤高法民一终字第164号民事判决确认：

　　1、林正明想中铁公司分包状元隧道和金萍隧道等工程，林正明是工程的实际承包人，可以想中铁公司主张工程款;

　　2、林正明与中铁公司没有签订劳动合同，也没有任何聘任证书，林正明在中铁公司虽领过津贴、奖金，但未在中铁公司领取过工资，无证据表面其只是从事公司雇佣事物，且即便是公司聘员，也非就不能承包公司项目;

　　3、在四个施工队中，隧道一队、隧道二队的负责人明确表示其是为林正明所雇佣，并没有与中铁公司签订过任何合同，在合同上他们的签名不是他们所签。经过鉴定，中铁公司提供的四个施工队的负责人在所谓建设施工合同上的签名均不是其本人所签。

　　以上经过广东省高级人民法院终审判决确认的事实，足以证明林正明的实质身份是春罗铁路隧道工程的实际承包人，其不具备侵占罪的主体身份要件。

　　(二)公诉机关指控林正明侵占的两笔款项共计201万元，实质是林正明应得的工程款，林正明没有侵占任何单位的财物。

　　首先，两笔款项共计201万元是春罗指挥部应支付给工程实际承包人的工程款的一部分。

　　取得110万元这笔款项，从业主处到春罗指挥部的整个过程，林正明没有参与。之后，该笔款项以春罗指挥部拨付工程款的形式进入林正明京九隧道队的账户，武汉铁建工程公司的法定代表人杨池林在得知林豪从业主处领取该笔资金后，也明确表示记入给林正明的工程款，从工程款中扣除。可以看出，该笔款项是工程款的一部分，是春罗指挥部应当支付给工程实际承包人的报酬，而林正明作为工程的实际承包人，取得该笔资金完全合理，合法。同样，141万元也是工程款的一部分，从春罗指挥部与林正明的往来账目上可以看出，春罗指挥部是以工程款的形式拨付给林正明的。

　　其次，林正明作为工程的实际承包人，取得工程款是正当合理的。

　　林正明与春罗指挥部之间有建设施工合同，按照合同约定，春罗指挥部应当向林正明支付工程款，林正明取得该款项有合法依据。

　　最后，林正明是以“一次性包死”的计价方式承包隧道工程的，其对取得工程款有处置权。

　　根据林正明与春罗指挥的建设施工合同约定，合同价款是一次性包死的。春罗指挥部将工程款支付给林正明后，无权干涉林正明对该笔款项的使用方式。林正明取得工程款后，至于其是将工程款用于建设施工，还是汇给其亲友，或用于自己的其他投资，都是其对个人合法收入的处分行为，不触犯任何刑事法律。

　　(三)本案没有侵占对象，不存在损害结果，林正明没有侵占任何单位的财产。

　　侵占罪的一个常识性问题是，必须要有受害人，即侵占对象。而本案中春罗项目指挥部没有任何财务损失，他们只是支付了应当支付给工程承包人的工程款。即使林正明不是工程的实际承包人，而这两笔款项最终记入了应付的工程款中，春罗指挥部没有重复付款，不存在任何财产损失。没有侵占对象，行为人就不构成侵占罪。

　　综上，专家一致认为，林正明在主体上是工程的实际承包人，客观上没有实施侵占春罗指挥部财产的行为，其取得的是合法应得的工程款，且春罗指挥部没有任何财产损失。因此，林正明的行为不符合侵占罪的犯罪构成，不应认定其构成了侵占罪。

　　林正明侵占.妨害作证案专家论证意见(3)

　　(3)妨害作证罪

　　《中华人民共和国刑法》第307条规定，以暴力，威胁，贿买等方法阻止证人作证或者指使他人做伪证的，处三年以下有期徒刑或拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　根据宪法这一规定，妨害作证罪的行为可以分为两类：一类是以各种非法手段阻止证人依法作证;另一类是以各种非法手段指使他人做伪证。

　　本案中，林正明既没有阻止证人作证的行为，也不存在指使他人作伪证的情况。因为杨池林所作的证言是真实的，林豪，田树正，林武等人证言，林正明与春罗指挥部签订的《建设工程施工合同》，以及广东省高级人民法院(2004)粤高法民一终字第164号民事判决书都能够与杨池林的“声明”相互印证，证明杨池林所作证言的真实性。

　　从林正明要杨池林作证的事实上看，林正明并没有阻止他人作证或指使他人作伪证的行为，他只是要杨池林实话实说而已。更没有影响司法机关正常的诉讼活动。这种根本没有危害后果的行为不构成妨害作证罪。

　　综述，专家一致认为，林正明不构成妨害作证罪。

　　上述论证意见，仅供有关司法机关参考!

　　与会专家签名：陈兴良 宋英辉 张明楷 陈瑞华

　　听听农民包工头的声音!

　　为一个没有权势,没有社会地位的农民包工头,为了争回民工和自己辛苦劳动三年的血汗钱,凭着满腔的执着,和坚定的意念,整整十年了,几经上诉,胜了,却仍拿不回自己应得的工程款.只因对方是国内大型施工企业...!

　　目前,这个农民包工头林正明,正被他的债务人利用企业公安抓入牢里赖账。我们冤啊!我们的努力就如鸡蛋碰石头，头破血流，却一点成效都没有!因为我们没有权，没有地位，无处说话!说上去的话,也就如石沉大海.不及人家一个命令,安个"职务侵占"的罪名,就把林正明抓走了.

　　面对权势,我们无奈,更是无力!哪儿能让我们说说话?相信正义还是会在的.希望亲爱的博友们能够支持我们...

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　　 南京大学法律专业毕业，1990年从事法律工作，1993年取得律师资格后从事专职律师工作，十几年来主要办理了交通事故纠纷案件，经济合同纠纷案件，婚姻家庭案件，刑事辩护案件以及其它民事案件，用自己的业务专长和一颗负责任的心尽力去办好每一件案件，认真负责的工作态度、良好的职业道德和业务素质、卓有成效的处理结果获得了众多当事人的肯定、信任和赞誉。

　　 苏州陈磊律师毕业于中国政法大学,于1992年参加工作，现为中华全国律师协会会员、江苏姑苏律师事务所资深骨干律师。执业多年来，陈磊律师办理了大量的刑事、经济、行政、婚姻、交通事故、劳动争议、房地产、医患纠纷、其他损害赔偿、非诉讼代理、谈判调解、常年法律顾问等等各类案件，使其在扎实的法学理论基础之上，又积累了丰富的办案实战经验。优质的法律服务为当事人伸张了正义，为陈律师羸得了广泛的敬重与好评。

　　 贵州贵阳 电话：13885144928 徐永忠，毕业于武汉理工大学，工学学士学位，贵州大学法学院法律硕士学位，贵州省法学会刑法学研究会常务理事兼秘书长，现为圣伦达律师事务主任。　　圣伦达律师事务所简介　　圣伦达律师事务所经贵州省司法厅批准正式成立，位于贵州省高级人民法院大......