关于刑事诉讼回避制度， 1979年制定的《刑事诉讼法》、1998年修订的《人民检察院诉讼规则》(下称“《刑诉规则》”)和《最高人民法院关于<中华人民共和国刑事 诉讼法＞若干问题的解释>》（以下称“《刑诉解释》”）第31条对回避的种类、适用情形、适用主体，违反回避制度的法律后果等构成要素作了全面的规 定。2001年修正的《检察官法》和《法官法》分别从检察官和法官任职回避的角度对刑事诉讼回避制度作了配套性规定。近些年来，在司法改革和刑事诉讼法典 再修改的历史语境中，我国的刑事诉讼回避制度逐渐被给予了诸多关注。基于此，笔者拟就刑事诉讼回避制度的几个问题予以探析，以与共讨。

　　整体回避问题探析　

　　根据我国现有法律规定，刑事诉讼回避制度的适用主体主要是侦查人员、检察人员和审判人员。这说明我国目前的刑事诉讼回避制度实质上是一种个别回 避制度，只是针对公安机关、检察院和法院的主要成员的职务行为而适用，不能适用于公安机关、检察院和法院作为法人主体时的整体回避问题。换而言之，我国目 前的刑事诉讼回避制度只可能维护单个侦查人员、检察人员或审判人员的职务行为的公正性、中立性和无偏私性，不可能维护整个公安机关、检察院或法院的公正 性、中立性和无偏私性，这是我国刑事诉讼法客观存在的一大缺憾。这一缺憾在现实中也屡屡面临尴尬和考问，去年西安市的“法官谋杀院长案”

便 是有力例证。公安机关、检察院和法院作为法人实体所具有的特点决定其整体回避问题应当纳入刑事诉讼法再修改的视野。根据我国《民法通则》的规定，公安机 关、检察院和法院被归入机关法人类，它们作为法人，以具备独立的意志和明确的利益诉求为存续前提。由于公安机关实行行政首长负责制，检察机关实行检察长负 责制和检察委员会负责制，法院内部目前存在仍然比较严重的司法行政化现象，使得公安机关、检察院和法院的意志大多体现为其主要负责人的意志，进而使得侦查 人员、检察人员和审判人员的意志很难不受到其所在机关的主要负责人的意志的影响或左右，尤其是在侦查人员、检察人员和审判人员的体现为可以主动抵制不当干 预等方面的职业伦理还是一个很大问题的时下。此外，国家权力具有天生的易滥用性和逐猎利益性，公安机关、检察院和法院作为国家权力的握有和行使主体，在国 家机关的现有体系中实行经费独立核算和支配，具有明确的经济和政治方面的利益诉求。这些决定公安机关、检察院和法院在处理与其自身有利害关系的案件时极易 坚持利己的立场，影响诉讼公正的获得，漠视当事人的正当诉讼权利，降低整个社会对行政执法和司法的信任。

　　解决整体回避问题至少可以从完善回避制度和管辖变更制度两方面入手。前者指打破我国刑事诉讼回避制度的目前框架，将作为整体的公安机关、检察院 和法院纳入刑事诉讼回避制度的适用主体范围之内，参照现有的个别回避制度建构相关规则规制整体回避问题。后者指尊重我国刑事诉讼回避制度的目前框架，通过 完善管辖变更制度来解决公安机关、检察院和法院的整体回避问题。笔者倾向于后者的作法，理由主要在于：（1）前者的作法对社会稳定易造成更大的影响，会造 成对制度建构资源的更大耗费。整体回避问题和个别回避问题毕竟存在着不少的差异，若参照现有的个别回避制度建构整体回避的相关规则，实际上是一种革命型的 激进作法，将涉及到整体回避的种类、适用情形、适用主体、发动程序、决定程序、异议程序和违反整体回避制度的法律后果等方面，这将是一个十分庞杂的系统工 程，将伴随着对制度建构资源的更大耗费，改革后的刑事诉讼回避制度将会与人们在现有的刑事诉讼回避制度的惯性作用下形成的通常理解与认识产生十分明显的差 距，容易导致社会接受的困难，甚至是抵制。(2) 后者的作法对社会稳定会更小，会充分利用现有的制度资源和减少对制度建构资源的耗费。现有的法律规定和司法实践对整体回避问题已经有所涉及。如《刑诉解 释》第18条规定：有的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不能行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖；上一级人民法院也可以指定与提 出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。如近几年的司法实践中实行的跨省异地审理构成职务犯罪的副省级以上的国家机关工作人员普遍作法。但是回避制度视 角中的管辖变更制度只针对法院的管辖变更问题，没有规定公安机关和检察机关的类似问题，并且对其适用情形过于概括的规定使其可操作性大打折扣。通过完善回 避制度视角中的管辖变更制度来解决整体回避问题，实际上是一种渐进型的改良作法，一方面可以充分现有的制度资源，另一方面可以实现对整体回避问题的解决和 管辖变更制度的系统性完善，达到制度建构资源的节省和耗费部分的充分利用。（3）前者的作法可以实现刑事诉讼回避制度的全面整合，做到在其制度框架内解决 问题，并尽可能的维护制度的体系完整性和逻辑严谨性。但是，制度框架内存在的问题与问题的框架外解决这两个方面可以实现并存。所以，刑事诉讼整体回避问题 可以借助管辖变更制度的完善得以解决，此种解决办法可以促进回避制度和管辖制度在刑事诉讼基本制度这个更大框架内的协调与配套。因此，牺牲刑事回避制度这 个相对较小框架的形式理性以置换刑事诉讼基本制度这个相对较大框架的形式理性是可以接受的，符合成文法典对形式理性的基本要求。　

　　基于上述论证，为解决刑事诉讼中的整体回避问题，笔者提出如下解决方案：（1）扩大现有司法解释中的管辖变更制度的主体适用范围，将管辖变更制 度的适用主体扩展到公安机关和检察机关。规定有管辖权的公安机关、检察机关或法院因案件有需要整体回避情形时，不能行使管辖权的，可以请求上一级公安机 关、检察机关和法院管辖；上一级检察机关可以指定与提出请求的公安机关、检察机关同级的其他公安机关、检察机关管辖。上一级法院也可以指定与提出请求的法 院同级的其他法院管辖。（2）增加规定当事人及其法定代理人有申请变更管辖的诉讼权利。规定当事人及其法定代理人遇有管辖权的公安机关、检察机关或法院因 案件有需要整体回避情形时，认为其不能行使管辖权的，可以请求上一级检察机关和法院决定变更管辖，上一级检察机关和法院可以自行管辖，也可以指定与被提出 整体回避请求的公安机关、检察机关或法院同级的其他公安机关、检察机关或法院管辖。 (3)将有管辖权的公安机关、检察机关或法院需要整体回避的情形规定为：公安机关、检察机关和法院是本案的当事人或者与本案的利害关系或其他关系可能影响 案件公正处理的；公安机关、检察机关和法院的主要负责人是本案的当事人或者与本案的利害关系或其他关系可能影响案件公正处理的；侦查人员、检察人员或审判 人员因为履行职务行为而涉讼的。