3.二审无法开庭审理致使控辩双方难以充分表达意见

　　由于承担全面审理的职责，二审法院要对案件的全部事实认定、法律适用，乃至程序合法等进行重新审理，而不仅仅限于上诉或抗诉的范围，这就大大增加了二审法官的工作量。而另一方面，司法资源又是非常有限的。所以，全面审理在实践中会导致二审法院不堪重负，这也是实践中二审一般不开庭审理的原因之一。而不开庭审理在一定程度上剥夺了控辩双方充分表达意见的机会，刑事二审的权利救济功能便因此大打折扣。

　　(二)我国刑事二审程序裁判过滤功能的错位

　　上文提到，裁判过滤功能是由我国现行的裁判生成机制所产生的附属功能。因此，它应当建立在权利救济功能得以实现的基础上，即二审法院应当在围绕上诉或抗诉请求进行审理的基础上，就对一审判决所涉及的其他事实问题和法律问题加以审查。但是，在全面审理模式下，刑事二审的裁判过滤活动被异化为重新审理活动。

　　1.审查依据可能超出一审法院移送的案卷材料

　　与权利救济功能要求围绕上诉或抗诉请求展开重新审理不同的是，裁判过滤功能要求对一审判决进行审查，并且，其审查依据应当限于一审法院移送的案卷材料，而不得调查新的事实和证据。然而，在我国的全面审理模式下，二审法院抛开一审法院移送的案卷材料，以调查新事实和新证据的方式对一审判决进行“审查”的情况比比皆是。这不仅违背了不告不理原则，还违背了裁判过滤的基本要求，实际上是对裁判过滤功能的扭曲。

　　2.审查结论可能侵犯一审法院的自由裁量权

　　在我国，上下级法院之间是监督与被监督的关系，而非领导与被领导的关系，所以，下级法院对一审案件独立审判，不受上级法院的干预。这种层级独立要求二审法院不得对一审判决随意加以变更，否则就可能构成对一审法院自由裁量权的否定，层级独立也就成为一句空话。域外立法和理论通常都强调二审法院对一审法院裁判权的尊重。比如，在美国，“但职司事后法律审的上诉审，却对事实审的下级法院极为尊重，审查非常'宽松'.”我国台湾学者认为，“上级审的裁判，也未必就比一审正确”，“未上诉的部分产生部分之既判力，二审法院不得审判”。有鉴于此，二审法院在裁判过滤过程中只能对一审判决存在重大瑕疵的部分予以纠正。

　　然而，我国的全面审理模式根本难以体现二审法院对一审裁判权的尊重，只要二审法院与一审法院认识不一致，不管控辩双方是否就此提出了上诉或抗诉，也不论一审法院的裁判存在何种性质的错误，一概主动调查并积极纠正。例如，某地法院对刘某等五人涉嫌绑架犯罪一案进行审理后，分别对被告人刘某等四人判处9至12年不等的有期徒刑，对瞿某判处3年有期徒刑缓期3年。后来，刘某等四人提出上诉，瞿某没有上诉。但在对上诉案件的审理中，二审法院对瞿某的定罪量刑问题也一并进行了审查。合议庭认为，一审判决对刘某等四名上诉人定罪正确、量刑适当，予以维持;但未上诉的瞿某的立功表现未在一审的量刑上得以体现，从而对其依法改判免予刑事处罚。可以说，在全面审理模式下，二审法院对一审判决的无限度审查很容易侵犯一审法院的裁量权，进而危及到上下级法院之间层级独立的实现。

　　三、重构我国刑事二审程序审判范围的基本思路

　　鉴于全面审理模式不仅违反诉讼原理，还妨碍了刑事二审程序功能的发挥，笔者主张在未来刑事诉讼法修改过程中，确立复审与复查并行的双轨制，重构刑事二审程序的审判范围，以确保刑事二审程序功能的实现。

　　(一)确立复审与复查并行的双轨制

　　尽管我国目前刑事二审奉行全面审理模式，然而，值得注意的是，我国《刑事诉讼法》第186条所采用的表述却是“全面审查”，而非“全面审理”。并且，与该条的“审查”提法不同的是，该法第187、188、189条采用了“审理”的提法。可见，立法者并未将“审理”与“审查”混为一谈。

　　从域外立法来看，“审理”与“审查”是两个不同的法律概念。在大陆法系国家，二审法院通常在对案件重新进行证据调查、事实认定和法律适用的基础上作出新的裁判，不受一审判决的拘束。在此情况下，刑事二审是对案件重新进行的审理，而非对一审判决加以审查，故而有人称之为“第二个第一审”。在英美法系国家，二审法院通常只根据初审记录、书证和法庭记录来审查一审裁判有无错误，不再调查新的事实和证据，当事人和证人等可以不到庭参加诉讼。在此情况下，刑事二审并不是对案件重新进行的审理，而是一种审查。

　　可见，刑事二审中的“审理”与“审查”至少存在两个方面的区别：审理的对象是案件本身，而审查的对象则是一审裁判;审理的依据是经过重新调查的事实和证据，而审查的依据则是一审法院移送的案卷材料。正是由于我国学者长期以来混淆了这两个概念，才导致了二审程序审理对象究竟是“案件”还是“一审判决”的争论。

　　根据两大法系刑事二审程序对“审理”和“审查”的不同侧重，我们可将二者分别归纳为“复审模式”和“复查模式”。前者偏重于权利救济，后者偏重于裁判过滤。由于我国刑事二审兼具权利救济和裁判过滤的双重功能，所以，我国应当确立“复审”与“复查”并行的双轨制，即二审法院对于上诉或抗诉范围内的事项采取“审理”的方式予以处理，而对于上诉或抗诉范围以外的事项则采取“审查”的方式予以处理。由此，刑事二审的审判范围问题也就分解为“审理范围”与“审查范围”两个层面的问题了。

　　(二)刑事二审的审理范围：有限审理原则

　　鉴于全面审理模式导致二审程序权利救济功能的不足，笔者建议确立有限审理原则，即二审的审理原则上以上诉或抗诉范围为限。

　　1.上诉与抗诉均应提出明确的请求和理由

　　我国现行立法对抗诉的请求和理由有明确规定，但对于上诉的请求和理由却未作规定。实践中，很多被告人只是笼统地表示对一审判决不服，而没有明确的请求和理由，这常常使得二审的救济无从下手。从实践来看，被告人对于一审判决所认定的犯罪行为是否为其本人所为是十分清楚的，而对于是否量刑过重，被告人也会有自己的感觉和判断，所以，要求上诉人提出明确的请求和理由并非强人所难。