哈尔滨市政府法制办 行政复议应诉处 管丽梅

    一. 由李某诉某市人民政府不予复议案所引发的思索

    李某系某市某高校退休教师，其在大学工作期间 ，因工资职称问题与校方产生纠纷 。1993年12月 ，该校就李某的工资和职称问题提出处理意见，并于1996年1月李某退休时执行完毕。李某对校方的处理意见不服，多次到中央及省、市有关部门上访．1996年10月该校根据教育主管部门的要求，对李某反映的问题再次进行调查研究。形成“关于李某反映的问题及处理情况”的材料，上报市教委。同月，市教委拟写了某教函（1996）21号“关于李某反映的问题及处理情况”的报告，连同校方上报的材料一并报送上级主管部门，并抄送李某本人。该报告载明：“我委原则上同意该校对李某反映的问题的处理意见，现将此材料报请你委阅示。”李某不服，就市教委的报告向市政府申请复议，市人民政府以其“要求复议的事项属于教育行政机关或教育机构对教职工的内部管理行为，不属于行政复议条例规定的申请行政复议范围”为由，于1998年7月做出复议决定，不予受理李某的复议申请。

    笔者认为，市教委的报告，“主送”是上级教育主管部门，因此是下级机关向上级机关交办事项请求批示的内部行政行为，但同时“抄送”给行政系统外部的当事人李某，使得这一行为在一定程度上同时带有外部行政行为的性质。这就使得市教委的行为客观上带有内部行政行为与外部行政行为竞合的特征。对于这种情况，我们很难得出该行为应纳入复议的范围的认识，因为我们不能无视该行为的内部行政行为的特征，也不能忽视该行为的外部行政行为的特征，而笼统的以该行为是内部行政行为的理由简单地将其排除在复议范围之外。那么，该案究竟是否应属于行政复议范围。这就需要对行政复议范围加以研究认定。

    二、 行政复议范围的合理构建

    {一} 确定行政复议范围的基本模式

    确定行政复议范围的基本模式，就是复议范围的法律规定模式或基本标准，依据这个标准来确定何种行政纠纷可纳入行政复议之内。理论上关于复议范围模式有三种：概括式，列举式，混合式。我国确定行政复议范围的基本模式是概括式，或者也可以说是概括式加否定列举式。依照这种基本模式，凡属于引起的行政纠纷都可以申请行政复议， 法律有特别规定的除外。《行政复议法》第２章有３个条文（第26、27、28条），都具体的列举了哪些具体行政行为或事项属于行政复议范围，哪些具体行政行为或事项不属于行政复议范围，这些规定形式当然是列举式规定。众多关于行政复议的读本书籍也都很详细的解释这些条文的内容、涵义，似乎给人们一种印象，这些具体列举的范围就是行政复议范围。而笔者以为这种印象是不正确的。从复议法关于行政复议范围的基本模式规定来看，它就是概括式，所有具体行政行为只要没有明确的排除，都属于行政复议范围。第２章３个条文的列举规定，只不过是一种方面或具体化举例，而举例并没有限制行政复议范围的性质与作用。《行政复议法》第２条在总则中规定：“公民、法人 或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政复议机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”这条原则性规定，界定了行政复议的范围是具体行政行为而不是抽象行政行为，同时也明确了凡属于具体行政行为之内的事情，一律属于行政复议范围的模式。如果认为第２条的原则还不够清楚的话，那么，第６条具体的规定表达的更为清楚、彻底。第６条第２款明确，公民、法人、或其他组织如果“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”，均“可以依照本法申请行政复议”。这里的“其他具体行政行为”显然是指除上述１０种列举的具体行政行为以外的其他所有具体行政行为。这种“兜底”的规定，已经明确把所有能够称之为具体行政行为的行为全部纳入行政复议范围，只不过是第６条对全部具体行政行为作了一个两类划分，即１０种列举的具体行政行为和１０种列举以外的其他具体行政行为，这不是所有具体行政行为范围又是什么呢？难道除此“其他”以外还有别的具体行政行为吗？没有。所以，统观行政复议范围的全部规定，可以得出的唯一结论就是：行政复议范围是概括式而不是列举式。

    （二）排除行政复议的事项

    《行政复议法》第８条规定了两类不属于行政复议范围的事项：一是行政处分或其他人事处理决定，二是对民事纠纷的处理。这就是否定列举规定，是对行政复议范围的排除或限制。理论上说我国行政复议模式是概括加否定列举，此处就是否定列举。否定列举的规定不是列举性质的，而是规定范围性质的，它是从排除或否定例外方面来划分行政复议范围，因此，否定或排除规定是重要的。从概念上讲，对行政复议范围的排除规定，是对本应属于行政复议范围内的事项与行为的排除。从这个意义上讲，具体行政行为属于行政复议范围内的行为，那么排除规定当中的行为与事项，就应当属于具体行政行为的种类。只有本属具体行政行为的事项，才有被“排除”一说，相反，如果某些行为或事项，本身就不是具体行政行为，例如属于刑事行为、抽象行为等，当然不发生“排除”的可能。笔者用这个理论概念来看待第８条的规定，可以说行政处分或其他人事处理决定，也是一种具体行政行为，但由于一定原因被明确排除于复议范围之外。行政机关对民事纠纷的调处行为，依此道理似乎也属于具体行政行为范畴而被特别排除的。

    关于行政处分或其他人事处理决定，《行政复议法》颁布后许多学者解释了此行政处分或其他人事处理决定。“行政机关做出的行政处分，是指违反国家公务员暂行条例等有关规定，尚未构成犯罪或虽然构成犯罪，但依法不追究刑事责任的，尤其所在行政机关给予的行政处分。行政处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等。”“行政机关的有关人事处理决定，是指依照国家公务员暂行条例等有关规定，有行政机关负责人或者认识部门依照规定的程序，对国家公务员的考核结论、奖励、职务升降、职务任免、职务交流、工资保险、福利、辞职辞退、退休及其他有关人事方面的决定。”①其实，行政机关对其公务员的行政处分也是一种人事处理，复议法第八条第一款所规定的排除事项，就是行政机关的一种人事处理行为。而这种人事处理行为是行政职权的一种形式，是对内进行管理的手段，且同样是针对特定主体或对象采取的，当然也涉及公务员的权利义务或利益，同样产生上的效果。因此说，此人事处理行为也属于具体行政范围。那么，为什么复议法要将此种涉及公务员权利义务（而非公民权利义务）的具体行政行为予以排除呢？主要理由是：公务员权利义务不同于公民权利义务，它基本上是职务上的权利义务，始终与行政机关公务员的身份、特征相联系。行政复议是保护公民、法人或其他组织权利义务的救济制度，不适用于公务员与职务和身份有关的权利义务范围。此外，对人事处理如有不服，法律、法规已设有人事申诉途径与制度，可以继续使用该途径，没有必要“另起炉灶”。《行政复议法》第８条第２款的另一个排除规定是对民事纠纷的调处行为，即“不服行政机关对民事纠纷做出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”。首先看调解行为。行政调解是行政机关依据有关法律或者职权，在行政管理过程中对平等主体之间的民事纠纷，在尊重双方当事人意志基础上所做出的一种处理。行政机关的这种调解行为，肯定是一种产生法律效力的行为，是一种包含有行政调解机关职权和一致的法律行为，即同样是一种职权行为。行政机关在调解过程中绝不是以民事第三者的身份出现的，而是以主管行政机关的身份出现的。所以，一定的主管行政机关才能主持调解其职权或主管事项范围内的民事纠纷，基于此，行政调解也是一种特殊的行政行为，具有法律效力。之所以说行政调解行为特殊，就在于它不完全取决于行政机关的意志，更不取决于行政机关单方面的意志。如果没有纠纷当事人双方的意思表示一致，调节行为不可能产生法律效力。不仅如此，行政机关作出调解后，双方当事人如有反悔的，仍可推翻调解，直接以对方当事人为被告诉诸法院，进行民事诉讼。对于调解行为如有不服，可按民事诉讼程序进行，而不在行政复议范围之内，也就是说，法律对此种特殊的行政行为予以排除处理。