本法第十二条所列事项,通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可:
(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;
(二)市场竞争机制能够有效调节的;
(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的;
(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
本条是关于不得设定行政许可事项的规定。
前条规定的行政许可设定范围,是可以设定,并不是一定要设立。因为其中的领域是相当宽泛的,几乎包括了政治、经济和社会生活的主要方面。如果都设定行政许可,许可仍然会过多;并且有些事项,随着社会经济的发展,行政管理手段的改善,原来需要设定行政许可的,也会逐渐变成不需要设定行政许可。为了引导行政许可的设定,对于前条可以设定行政许可的事项,符合本条规定情形的,可以不设定行政许可。
一、依法由公民、法人或者其他组织自主决定的事项,可以不设定行政许可
法学理论通常认为,凡是法律未禁止的,就是公民可以行为的;而对国家机关来说,凡是法律未赋予其权力的,都意味着是禁止的。这种理论比较合理地表述了国家权力与公民权利的分配。在这种权利和权力的配置下,公民的权利和自由是广泛的,它包括了政治、民事等多方面的权利。其中民事权利包括了财产权、人身权等。人身权又包括了姓名权、肖像权、名誉权等。公民权利和自由的行使,有些不关涉他人的权利和自由,如人格权、通讯秘密等;还有一些权利和自由,虽然与社会生活发生关系,但通过正常的分析和判断,是可以自主决定的,国家对这类行为不要去干预。过去争论的一个问题,对保姆是否要设定资格?赞成者认为,保姆进入另外一家的家庭生活,密切接触家庭的财产,看管和护理小孩和老人,事关一家的财产与生命安全。事实上,一些地方发生了保姆骗走小孩、盗窃财物等情况,因此应当设定资格许可。另一种观点认为,保姆的品性如何,雇用一个什么样的保姆,采取什么方式进行管教,聘请者完全可以自主决定,不需要国家来干预,即使国家设定了资格许可,上述现象仍然会发生,因此完全没有必要设定资格许可。显然,聘请保姆这类的事情,是当事人可以决定的事情,也应当由当事人自主决定,设定许可是政府过度干预的表现。
二、市场机制能够有效调节的事项
对经济的调节有两种,一种是市场竞争调节,还有一种是政府调节。政府调节是在市场调节失灵或市场调节滞后情况下的一种行政干预。进行这种干预时,动用行政权力,对一些经济生活实施许可制度。在市场竞争可以有效调节时,行政干预就要退出。如在市场经济条件下,商品如何定价,完全可以由生产者和销售者确定,因为商品价格与商品的质量紧密联系,如果质次价高,就会无人购买;物美价廉,就会争相购买,市场竞争完全可以解决价格问题。再有,一些行业的投资,也是可以通过平均利润率来调节的,当某一行业的投资回报超过平均利润时,其他行业的资本就会转入到该行业;当某一行业的利润低于平均利润时,该行业的资本就会退出,使该行业的投资减少,改变供求关系。因此,对于这样一些由经济规律可以解决的事情,政府不要去干预,不要设定行政许可。
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