适用“新法”还是“旧法”？

　　蒋某在起诉状、上诉状和一二审开庭审理过程中多次提到，在县工商局查处本案过程中，行政法规《取缔办法》已经生效，对本案具有当然的法律约束力。县工商局却还是适用与之存在一定矛盾的下位法地方性法规《经营条例》处理本案，显然错误。对此，我们作出了如下分析：

　　《经营条例》于1998年11月3日公布并于当日起施行。国务院行政法规《取缔办法》于2003年1月6日公布，并于2003年3月1日起施行。《经营条例》第十一条规定，对于无照经营行为，可以没收无照经营的物品，处以违法经营额百分之二十以下或者五万元以下的罚款。《取缔办法》第十四条第一款规定，对无照经营的处罚最高额为五十万元。蒋某的无照经营违法行为发生于1998年7月至2002年5月，县工商局于2002年11月4日立案，2003年4月18日作出行政处罚决定。

　　首先，县工商局在作出行政处罚决定时，《取缔办法》已经生效，但是，蒋某的违法行为均发生于《经营条例》效力范围之内，特别是当县工商局作出行政处罚决定时，《经营条例》还未被废止，所以，县工商局还是应当适用《经营条例》对本案作出处理。蒋某认为，在县工商局对本案作出处罚决定时，“新法”《取缔办法》已经生效并且根据“新法”对本案作出处罚处罚较轻，根据“从旧兼从新”这一处罚原则，应当适用“新法”《取缔办法》对本案作出处罚。我们认为“从旧兼从新”原则是在刑法司法中适用的基本原则，在《》中并无规定，只在法理上有此一说，不足以成为本案法律适用的依据。

　　其次，《中华人民共和国立法法》的规定对于修改法律具有当然的法律效力，对于人民法院司法并非具有当然的约束力。根据《立法法》第64条“——，其他事项国家尚未制定法律或行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止”的规定，应理解为：地方性法规与行政法规相抵触规定无效，但前提是制定地方性法规的机关应及时予以修订或废止，在修订或废止前并未自动产生无效这一法律后果，因此，《经营条例》在未经法定程序由制定机关“修改”、“废止”前继续有效，即使无照经营行为发生在2003年3月1日以后，也必须考虑适用《经营条例》的相关规定。

　　再次，《取缔办法》第14条第2款规定“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”其中，“法律、法规”具体指各种法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。如果这里的“法律、法规”是指“法律、行政法规”，那么应该表述为“法律、行政法规”，这是显而易见的。

　　该条款用“法规”二字，而非“行政法规”四个字，由此可见立法者的立法意图是继续认可适用地方性法规中有关对无照经营行为的处罚的规定。《取缔办法》并不排斥适用先予出台的《经营条例》，由于无照经营这一现象在全国的普遍性和复杂性，“从其规定”明确了该《取缔办法》让位于其他“法律、法规”这一特殊情形，有利于因地制宜的开展查处无照经营工作。据此，本案在《取缔办法》生效前按照《经营条例》立案查处，在《取缔办法》生效后结案，可以继续适用《经营条例》的规定处理。这是上位法让位于下位法的一种特别规定。

　　最后，代理人认为，基于上述事实和理由，蒋某作为无照经营行为的实际经营者，事实清楚，证据充分，理应受到处罚。因为在国务院《取缔办法》第十四条第二款有明确的让位于地方性法规的规定，因此，国务院《取缔办法》与《经营条例》并不存在抵触，且《取缔办法》不具有溯及力，县工商局适用《经营条例》处罚蒋某并无不妥，县工商局的处罚决定应予维持。

　　最后结果

　　2003年9月，县人民法院作出一审判决，认定蒋某的行为构成无照经营违法行为，但是，县工商局在行政法规《取缔办法》已经生效实施的情况下，仍然适用地方性法规《经营条例》中与之相抵触的规定对蒋某作出处罚，且作出的处罚明显超出该行政法规规定的种类和幅度，属于适用法律、法规错误，判决撤销该行政处罚决定并限县工商局于该判决生效后二个月内重新作出。

　　双方当事人均不服一审判决向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。2003年11月18日，浙江省湖州市中级人民法院公开开庭审理此案，认为，上诉人蒋某作为项目经理，应当按照《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的有关规定，受企业法定代表人委托全面负责工程项目施工过程的管理工作。本案中，蒋某通过与具有相应资质和营业执照的市政公司，以内部承包方式，承接该公司与建设单位签订的有关道路建设工程承包合同的权利义务，违反了《建筑施工企业项目经理资质管理办法》和《中华人民共和国建筑法》的有关规定，借用市政公司的资质证书和营业执照，自负盈亏，自担风险，超出其作为项目经理的工作职责范围，成为实际的经营者，构成无照经营。同时认为，《取缔办法》第十四条和《经营条例》第十一条都是针对无照经营违法行为作出的处罚规定，按照《取缔办法》第十四条第二款载明的“法律、法规另有规定的，从其规定。”县工商局适用《经营条例》并不与《取缔办法》相抵触，故一审判决撤销其处罚决定不当，应予纠正。当庭宣判撤销县人民法院一审判决，维持县工商局作出的行政处罚决定。