长久以来，医生以“视病如亲”的心态悬壶济世，而患者也常以“华陀再世”、“仁心仁术”的感恩心情回报，医患关系极为融洽。然而，随着我国市场经济的发展，此种医患伦理关系已经日趋淡薄，更有甚者，医患双方反目成仇、对蒲公堂。人们必须在济世救人与法律责任之间寻找一个平衡点，必须对医疗法律关系中诸多基本概念重新认识，必须进行配套的立法改革。笔者认为，在讨论的种种表象的同时，必须对医疗合同等基本概念进行剖析，这才是解决各种医疗纠纷的法律理论基础。

　　一、医疗法律关系

　　(一)医疗法律关系的概念

　　医疗法律关系，是指医务人员受患者的委托或其他原因，对患者实施诊断、治疗等医疗行为所形成的法律关系。除强制医疗关系外，医疗法律关系均为平等民事主体间发生的，符合民法所规定法权模型要求的，具有民事权利义务内容的民事法律关系。医疗法律关系是民法伴随医疗行为调整医患双方人身关系和财产关系的结果，是医患双方间的人身关系和财产关系与民事法律形式相结合的产物，本质上是受民法强制保护的民事关系。

　　(二)医疗法律关系的类型

　　根据医疗法律关系的成立要件、当事人权利义务及相应的法律责任，可将医疗法律关系进一步细化为三类：

　　1、医疗合同关系

　　医疗法律关系通常都表现为患者与医疗机构或医务人员之间的合同关系，该关系经由当事人的自由意思而成立，即医疗合同或诊疗合同。医疗合同的成立与一般的合同一样，经过要约和承诺达成合意而成立，即患者提出医疗的要约，医务人员接受要求即承诺，医疗合同便得以成立。

　　2、无因管理关系

　　在医疗法律关系中，也有因医疗机构或医务人员对患者事实上的医疗法律行为而产生的医疗法律关系，这种情形构成医疗机构或医务人员与患者间的无因管理关系。我国《民法通则》第九十三条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”没有法定或约定的义务，管理他人事务的行为，就是无因管理。医疗事务的无因管理，是指医疗机构或医务人员在没有约定义务和法定义务情况下，为避免患者的生命健康利益受到损害，自愿为患者提供医疗服务的行为。医疗事务无因管理关系，主要是基于以下三种情形：①是医务人员在医院外，发现患者而加以治疗;②是对自杀未遂而不愿就医者，予以救治;③无监护人在场的情况下，医院直接针对无行为能力的“非急危”患者进行的诊疗行为。

　　3、强制医疗关系

　　在医疗法律关系中最特殊的，就是国家基于医疗的特殊性和对国民生命和身体健康的维护，在法律上赋予医疗机构或医务人员以强制诊疗和患者的强制受诊义务。此为公权力(Power)的行使，医疗机构或医务人员仅为国家的使用人、代理人。医疗法律关系是存在于国家和患者之间的，这种医疗法律关系可称之为强制医疗关系。

　　二、医疗合同的性质

　　医疗合同是一种以医疗行为为内容的合同。虽然医疗行为要求医护人员必须具有特殊技能、知识或技术，但也是以一定作为为其内容的，因此医疗合同本质上属于劳务合同的一种。通说将劳务合同根据其劳务给付目的、有无报酬或劳务供给者是否独立完成劳务等的不同，将劳务合同分为三种：即雇佣合同、承揽合同及委任合同。医疗合同属于哪种各国说法不一，莫衷一是。

　　1、委任合同说

　　此说为我国台湾地区法学界和实务界的通说。该说认为，台湾地区民法就委任合同未作法律行为和事实行为的区分，不论处理的事务为法律行为还是非法律行为均能成立委任合同。所以主张医疗合同在一般情形下应为委任合同，只在患者与医师约定治愈疾病方给付报酬时，才将这一合同作为承揽合同对待。

　　2、准委任合同说：

　　此说为日本学说及判例的通说，该说认为，“医疗合同是运用医师的临床医学上的知识、技术，迅速、准确地诊断患者疾病的原因或病名之后，采取适当的治疗行为等事务处理为目的的合同，只要没有特别的约定，就不能将良好的结果的达成包含在债务的内容里”。根据日本民法委任合同以法律行为为限，而医疗行为本质是一种事实行为，而非法律行为，故仅可称其为准委任。医疗合同与以物的给付为目的、内容确定、应该达成一定的结果的“结果债务”的合同不同，它是以医治伤病为目的，给予谨慎的注意、实施适当的诊疗行为本身为内容的“手段债务”。亦即患者委托医师处理疾病的诊疗事务，医师尤为处理，而成立准委任合同。

　　3、承揽合同说

　　该说认为，医疗合同虽非以治愈疾病为内容(无特约的一般情形)，但医师须将医疗行为完成，此种“完成”医疗行为即医疗合同之目的，因此“结果债务”指医疗行为本身之完成，疾病是否治愈，在所不问。承揽合同注重一定工作的完成方才给付报酬，因此，如果约定以某一手术的完成或某一疾病的痊愈是给付报酬为内容，此医疗合同即为承揽合同。日本实务上有判决认为十二指肠溃疡手术治疗是“把完成溃疡手术当作目的的一种承揽合同”。须注意的是，这里所说的承揽合同应与有“治愈疾病”之特约时的合同性质为承揽合同不同。

　　4、雇佣合同说：

　　此说为德国的通说，德国民法中委任合同仅限于无偿行为，而医疗合同通常是有偿行为，故不能解释为委任合同，因此仅能解释为他人劳务的雇佣合同。在英美法上一般亦将医疗合同解为雇佣合同。

　　5、无名劳务合同说

　　该说认为，将医疗合同分为承揽合同和准委任合同并不能概括所有的医疗合同。从患者委托医师完成适当诊疗事务这一目的来看，将医疗合同视为准委任合同似乎是恰当的。但具体分析医疗合同的特征，就会发现医疗合同与典型的委任合同存在很大差异，因此很难说医疗合同是一种典型合同。还不如称之为无名劳务合同更为合理。

　　6、混合合同说

　　此说认为，在医药不分业的国家，医疗合同的内容极为复杂，不能一慨而论。一般门诊的医疗合同是委任与买卖的混合合同。住院期间的医疗合同，是委任、买卖与雇佣的混合合同。还有一种特殊的医疗合同，这是指患者接受实验性医疗的合同，这类合同是委任与赠与的混合。

　　结合我国实际情况，仔细分析上述学说，笔者认为上述学说都有缺陷。就准委托合同说，我国法律就委任合同未作法律行为和事实行为的区分和限定，不论处理的事务为法律行为还是非法律行为均能成立委任合同。因此准委托合同说缺乏了成立基础。同样，我国民法上委任可为有偿也可为无偿，故适用德、英、美等国的雇佣合同说也不适合。仔细分析委任合同说，就会发现其与我国合同法的规定不完全一致：① 委托人应当预付委托处理事务的费用，而医疗合同由于并非单纯财产上合同，所以患者未支付时，医师不得主张同时履行的抗辨;②委托人应当按照委托人的指示处理委托事务，而医疗合同由于其专业性的特点，患者无从谈到指示医务人员如何作出医疗行为;③受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况，而医疗实践中对得了绝症的患者，医师通常刻意隐满真实病情。就承揽合同说而言，除约定一定手术的完成或痊愈方给付报酬的情形符合承揽合同的特性外，此说对一般医疗合同并不强调医疗效果的情形，无法适用。而混合合同说能分析医疗合同的复杂内容，按其情形说明各种混合的样态，颇为可取。只是此说就劳务供给部分仍视为委任合同，不免委任合同说的缺陷。

　　综上所述，上述各说均有缺陷，笔者认为由于医疗行为的特殊性和专业性，且医务人员也要受医学伦理的规范，实难用债法中的任何一种单一合同类型来涵盖，医疗合同应按其合同内容而定其性质，不可一概而论：

　　① 以一定手术的完成或痊愈作为给付报酬目的的合同，是以一定工作的完成作为报酬给付的条件，系有偿合同，且医务人员依其独立判断决定工作方法，完全吻合承揽合同的要件，故应认定为承揽合同。

　　② 一般门诊医疗合同，因我国目前尚未采取医药分业制度，医疗机构除提供诊断或治疗行为外，尚同时销售处方药品，故应系无名劳务合同与买卖合同的混合合同。

　　③ 住院医疗合同内容极为复杂，包括诊察及治疗的提供，病房及设备的租用，药品、器材、血液及餐饮的供应，护工的雇佣等，因此住院医疗合同应系无名劳务合同、租赁合同、买卖合同及雇佣合同的混合合同。

　　④ 病人接受实验性医疗，一方面是医疗院所提供实验性医疗服务，另一方面病人免费接受医疗服务或受赠器官，故系无名劳务合同与赠与合同的混合合同。

　　⑤ 健康检查的目的仅在判断健康情形及发现疾病，不以诊治疾病为内容，故较简单，是医疗供应者提供身体检查的劳务服务，故系无名劳务合同。

　　三、医疗合同的种类和特征

　　(一)医疗合同的种类

　　医疗合同根据诊疗目的和内容的不同，可为以下四种类型：

　　1、一般医疗合同。以疾病的诊断治疗为目的的合同，给付的内容包括门诊、住院和手术治疗。

　　2、健康检查合同。以早期发现疾病或了解健康状况为目的，而约定由医疗提供者施以检查的合同。

　　3、试验性医疗合同。这种合同又可分为二种：具诊疗目的的试验行为与纯试验目的的行为。前者与一般医疗行为基本相同，只是所利用的手段为新发明的诊疗方法或药物，或效果在医学上未完全确定而已，可涵盖于一般诊疗概念中;后者是指人体试验，这种合同虽与医学进步有关，但本身与诊疗无关。

　　4、特殊医疗合同。医疗服务需求者并无健康上的问题而接受医疗提供者服务的合同。随着医疗技术的发展，许多医疗领域的发展范围，已大大超越以诊疗为目的。例如仅以美容为目的的整形手术、变性手术、非治疗性堕胎手术。这些行为不仅不具诊疗目的，甚至具有破坏目的。而安乐死更是逼近医学伦理的核心，挑战医师“必不将所学危害人类健康”的职业道德。

　　不论医疗合同的分类如何，并不影响基于合同所产生的权利义务，仅是发生机率可能较低(健康检查合同)，注意义务可能较高(试验性医疗合同)等方面或有稍许差异而已。

　　(二)医疗合同的特征

　　医疗合同和其他合同类型相比较，在给付内容及给付对象上有其特质。在给付内容上的特质是作为给付内容的诊疗行为具有侵袭、救命和专门的性质。在给付对象上的特质是诊疗行为和身体的直接关联性及因存在不可能支配的客观要因而欠缺对医疗结果的保证。

　　由此两个特质导出了医疗合同的特殊性，具体表现为：

　　1、医疗合同对缔约主体资格的限制性

　　市场经济下，合同主体的资格较宽松，政府基本上不作任何限制。但是由于医疗行为需要特别知识的性质，使其具有严格的排他性。这种限制性表现在医师名称使用及医师业务执行两个方面。医师名称使用指非领有医师证书或专科医师证书者，不得使用医师或专科医师名称;医师业务执行指不具合法医师资格者，被禁止擅行医师业务。因为医疗关乎患者的身体健康及生命安危，不具备专门医学知识不得为之，故以证照制度排除未受足够教育、训练者行医。

　　2、公法上的规定对医疗合同的意思自治形成一定的限制

　　意思自治是民法的基本原则，双方当事人在订立合同时有选择对方当事人、决定合同内容、修改变更合同等项权利，不受公法干涉。医疗合同作为私法上的合同，其当事人应享有这些意思自由。但由于医疗行为的道德性，使当事人尤其是医方的意思自治受到公法的约束。日本医事法规定，对于患者请求诊疗的要约，医师无正当理由不得拒绝，即使患者要求诊疗的疾病不属于该医师的专业领域，也不能拒绝。公法上“强制缔约义务”的规定是立足于医师负有治病救人的社会职责，为了充分保护患者的生命健康权。此外，在决定和变更合同内容上也对医方作出了限制。

　　3、医疗合同在合法性的同时兼具道德性

　　医疗具有救死扶伤、治病救人的特性，医师的医疗行为必须受到医疗道德或医学伦理的规范。医学伦理起源极为久远，最著名的属《希波克拉底誓言》，“余必依余之能力与判断，以救助病人，永不存损害妄为之念”，这是每个医学院学生毕业时必须宣读的誓言。随着医学的发展，医学界对于医疗行为的规范有所充实与改进。世界医学协会1948年通过的《日内瓦宜言》，要求医师“吾必本良心与尊严而行医”，“吾最关心者，为病人之健康”。1964年的《赫尔辛基宜言》亦将“保卫人民之健康”作为医师的使命。

　　医疗道德规范作为行为者的自我约束机制和社会的评价体系，已大量上升为法律，医师的道德规范成为医师所负的义务，如诊疗义务、转诊义务、说明义务等。此外，新医学技术与观念的引入，在医学伦理领域中反映出新的问题。如优生保健、试管婴儿、脑死亡、安乐死、器官移植、艾滋病等，引起社会大众和立法者的严重关注和思考。

　　4、诊疗债务的专门性和当事人双方的不对等

　　作为医疗合同给付内容的诊疗行为，要求高度专门性的知识和技术，这一特点决定了医疗合同的双方当事人在能力上的不对等。作为一方当事人的医师是医学上的专家，而作为另一方当事人的患者则通常是缺乏医学知识的普通人，这就意味着作为合同当事人的患者，因不了解基于合同的医师所应该履行的债务即诊疗本身，而不能约定诊疗的具体内容，只能期待医师出于良心和道德实施医学上认为是适当的诊疗。

　　5、诊疗债务的抽象性和手段性

　　医师所负的合同上的债务是诊疗本身，诊疗债务的抽象性表现为“进行医学上认为是适当的诊疗”。要评价诊疗是否适当，不能仅仅考虑各个诊疗行为本身，而必须是对诊疗全过程进行考察和评价。而由于人体组织机能的复杂性及患者行为的不可预测性所导致的诊疗行为的不确定性，使得在诊疗全过程中所进行的各个具体的诊疗行为，都不是一开始就能具体地预定了的，医师只能根据某个时点、某个局面的实际情况，选择、实施适当的诊疗行为。

　　诊疗债务的手段性，指不管是诊疗的全过程还是各个具体的诊疗行为，一般都不是达成特定结果的“结果债务”，而只能是作为治疗疾病的手段。这一方面是因为诊疗行为具有不确定性;另一方面也是因为现代医学还不能征服所有的疾病。

　　6、当事人之间有协力关系

　　任何合同的履行都需要双方当事人的互相合作，但在医疗合同中双方当事人的协力关系尤为重要。因为，诊疗是对作为合同当事人的患者自身进行的，为了进行适当的诊疗，需要患者的协力，如要求患者在医师问诊时正确详细地回答问题，患者在用药和保养方面遵从医嘱等。

　　7、医师对患者自己决定权的尊重

　　由于医疗行为具有高度专门性的特点，医师在履约中具有高度裁量权。他们通常不需要按照患者的要求和指示来履行义务。由于诊疗是以患者自身不可替代的生命、身体为对象进行的，而且通常会对患者身体产生侵袭和痛苦，而双方又无法对医疗结果进行约定。附着社会文化、文明程度的提高和医学知识的普及，越来越多的病人要求参与医疗，尊重病人的自主权已成为医学道德的重要原则，成为构建现代医患关系的基础。病人不仅对自己疾病的病因，诊断方法、治疗原则以及可能的预后向诊疗医师要求“知情的权利”，而且对于医师治疗上的决定，还要行使同意或否决的“权利”，医师有义务尊重患者本人的自主权。这就是“知情同意”(Informed Consent)理论的出现。

　　四、医疗合同的成立与生效

　　我国《合同法》规定，当事人互相表示意思一致，无论其为明示或默示，合同即告成立。所谓互相表示意思一致，是指对立合致，即要约与承诺的合致。处于对立的双方当事人仅须对必要部分意思表示合致，通常即可使合同成立;非必要部分未经表示意思，也可推定合同成立。

　　医疗合同的成立也如同上述，医疗需求者(主要为患者)作为要约人，医疗供应者(主要为医疗机构)为承诺人，其合同关系因需求者寻求医疗供应者的诊断、治疗或其他医疗行为，而医疗供应者同意对患者施以医疗行为的相互合意而成立。由于医疗合同本质上属于劳务合同，而劳务合同在我国民法上既非要式合同也非要物合同，故除有欠缺生效要件或附有期限或条件的悄形外，医疗合同于成立时同时生效，此与一般合同的生效时点并无差异。

　　医疗需求者通常是通过“挂号”方式作出要约的意思表示。此处所指的挂号包括书面、口头、电话以及互联网等多种实现方式，均足以构成要约的意思表示，此要约的意思表示经医疗供应者表示接受后，即构成医疗供应者的“承诺”意思表示，此时合同即告成立。在特殊情况下，病患可能未经挂号就直接接受了医护人员实施的医疗行为，如紧急求诊的病患，尚未挂号，医护人员就立刻施以紧急救护;或私人开设的诊所并未设有挂号制度，医师对于前来求诊的病患直接施以诊疗。这种情形，虽无挂号足以作为双方医疗合同成立的凭证，但医疗供应者对患者实施的诊治行为，即为默示的承诺，医疗合同亦成立。

　　医疗供应者对于医疗需求者的要约有无拒绝的权利呢?如有权拒绝，则对于急需医疗诊治的病患有乏保障;如无权拒绝，医疗供应者对求诊者必须照单全收，显不现实。一般言之，基于合同自由原则，医疗供应者对医疗需求者的要约，是否做出承诺，医疗供应者具有选择权，但下列情形则无拒绝的权利：

　　①对急危病症，不得无故拒绝或无故迟延。我国《执业医师法》第二十四条规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治;不得拒绝急救处置。”所诮急危病症是指病人的病症，若不及时医治就会有生命危险的情形。对于急危病症，不仅医学伦理要求遇有紧急事件时，医师应尽其所能提供医疗服务，法律也规定医师不得无故拒绝或迟延。如有违反，《执业医师法》第三十七条规定，医师在执业活动中，由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成严重后果的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动;情节严重的，吊销其执业证书;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　②对严重威胁人民生命健康的紧急情况，有服从有关机关指挥的义务。我国《执业医师法》第二十八条规定：“遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时，医师应当服从县级以上人民政府卫生行政部门的调遣”。

　　③医疗机构与政府、企事业单位存在特约关系的，如劳保指定医院，必须为每一有权在该处诊病的病患提供医疗服务，不得拒绝。

　　医疗合同一旦成立生效，除医疗供应者与需求者间发生各种权利义务之外，最重要者，此种合同关系非经合法适当终结，医疗供应者不得任意终止医疗行为;反之，若未成立或生效，则医疗供应者虽曾施以某种医疗行为，但并不因而负有完全医疗义务。