在联邦专利法院的近期判决中仍然重复着这个观点：一个技术方案即便相对于现有技术对技术人员是显而易见的，但只要不是通过普通技术常识和对现有技术的惯常性理解可以直接获得的，即可获得实用新型保护。而德国联邦法院对于1986年《实用新型法》框架下2如何解释该问题一直没有机会发表意见。

　　在本案判决中，联邦法院明确地表达了这样的观点：就保护效力而言，专利与实用新型基本上是相同的，只是某些领域的发明创造仅可给与专利保护而不能获得实用新型保护，如生产方法或工作方法。从立法者的角度看，二者的差别在于考虑现有技术的范围不同3，这种差别不仅针对新颖性判断也针对创造性判断。

　　判决指出，首先，无论是“发明步伐”还是“发明活动”都是定性而非定量的标准。人们经常使用的说法是，实用新型在发明贡献“度”上小于专利，甚至可以是显而易见的。这样一种衡量发明贡献的“度”无论在哪里都是不存在的。此外，实用新型与发明专利在评价标准上的差异仅仅是微小的。如果认为一个在发明贡献上“较小的”、甚至是显而易见的方案也可以获得排他权，则破坏了体系的完整性。这种方式可能使《实用新型法》走向一种危险，即成为容装所有不能获得专利保护的方案的收容器。本法庭不赞成这样的倾向，即在解释法律时不受联邦政府在立法时的立法宗旨的约束。从联邦政府的立法宗旨看，不应放弃对发明贡献的要求。因此，那些看来显而易见但普通技术人员根据常识以及对现有技术惯常的理解而不能直接得到的方案不能认为具备了“发明步伐”。否则，其结果是，除权利人外其他所有从事工商业活动的人都不得使用这样的方案。这样的权利扩充对于受宪法保护享有交易自由的第三者是不适当的。

　　应当说，德国联邦法院的这一判决首次以明朗的观点直面以往司法判决和理论界的主流观点。该观点是否代表德国联邦法院未来的主流观点，是否能够影响今后德国司法界对实用新型创造性的判断，目前尚不得而知。但是，这至少表明，以往有关实用新型创造性判断的惯常思维已经面临重量级的挑战。(李永红)

  　　注：1德国《实用新型法》独立于《德国专利法》。实用新型采用注册制，但设置了注册后的撤销程序和无效程序。根据1986年修改的《实用新型法》，实用新型可获得保护的条件之一是具备创造性。但是，实用新型与专利的创造性在其各自法律中采用了不同的文字表达，前者为“发明步伐”(Der erfinderische Schritt)，后者为“发明活动”(Die erfinderische Taetigkeit)。然而，对于二者在创造性高度上有何差别，法律中没有定义，因此成为人们长期争论的问题。