编者按

　　非物质文化遗产被誉为历史文化的“活化石”，其客体独具特色。到目前为止，非遗的权利分界仍处于模糊状态，从而导致各种权利侵占和以称谓混淆进行“搭便车”的现象层出不穷。因此，明确界定非遗产权，对加强非遗保护具有积极意义。

　　背景

　　在非物质文化遗产的研究领域，非遗特定称谓的权利归属一直处于混乱状态。由于非遗研究的客体独具特色，其与文化的包含关系使得权利的共享和寄生形成一种习惯，将其进行层层剥离并设定明晰的权利关系备受争议，是此学科的研究难点之一。与多数非遗的客体不同，某些民间美术却极易界定清晰产权关系并设定权利边界。

　　非物质文化遗产的客体分类只能略见于联合国教科文组织对口头及无形文化遗产范畴的举例之中。无形文化遗产大致包括各种形式的民间文学、表演艺术、礼仪、岁时节日及民俗、各种传统知识与技术等。在此分类当中，难度较大的是前几个方面的权利关系设定，而最后一种，即各种传统知识与技术中某些行业生产知识和技术相对而言有固定的权利主体保有此项技术加以流传。这些行业生产知识和技术在分类上也与前面的分类形成交叉，比如传统的民间工艺中的民间美术，多数学者认为当属于表演艺术一类。

　　由于非遗的权利分界一直处于混乱的状态，各种权利侵占和“搭便车”的现象比比皆是，以称谓混淆进行的“搭便车”更是数不胜数，天津“泥人张”与“北京泥人张”不正当竞争纠纷案就是其中一个典型案例。

      “泥人张”作品体现特定的审美理念、工艺技巧，其作品创作及传承受到知识产权保护

　　“泥人张”不正当竞争纠纷案的焦点，在于确定“泥人张”的权利归属，即究竟谁才是“泥人张”这个具有专有性和唯一性称谓的权利主体。特别指出的是，是否类似的泥人彩塑工艺或者相类似的彩塑、泥陶工艺又碰巧其制作者也姓张，就可以自称为“泥人张”呢？

　　对于这一问题，答案是否定的。在民间，这种称呼是可以的，但是在法律保护上，在非物质文化遗产的专业领域，则是不允许的。按我国的传统风俗，习惯在某项营生前加以姓氏作为标记，比如“张记麻辣烫”、“李记火锅”，久而久之，就变成了“麻辣张”或者“火锅李”。其实，国外也有类似的习惯，如“麦当劳”等。但是，这种称谓一旦进入非遗名录，就成为具有专有固定名词，有着主体的特指性。

　　作为我国传统民间工艺创作的重要代表，“泥人张”彩塑艺术享誉海内外。从“泥人张”工艺及现状来看，其彩塑艺术属于独创性的智力成果，构成作品，这些作品表达了特定的审美理念和工艺技巧与风格特征，“泥人张”称谓无论从其作品创作上还是无形文化遗产的传承上都是受到知识产权保护的。“泥人张”作为具有特定含义的中国民间工艺创作的形式之一，具有专有性。而且，从“泥人张”的历代传承和起源发展来看，“泥人张”的称谓也具有唯一性。

　　那么，需要具备哪些条件才能进入非物质文化遗产的行列呢？我国《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》对此作出明确规定。“泥人张”的社会认定并非一朝一夕，一蹴而就的事情，也并非是某种经营手段或商业运作迅速整合而成的称谓。“泥人张”进入国家首批非遗名录是经过一系列程序严格认定的结果。

　　因而，普通的从事泥人行业者，即便是“泥人李”、“泥人赵”以及“泥人张”等，已经失去上述3个字在特定含义的使用权，所以，即使也姓张也从事泥人行业，在其行业内也称其为“泥人张”，但是这种民间习惯称呼是不能与无形文化遗产意义上的“泥人张”相提并论的。

      传承人个体众多、传承度不明是非遗传承保护面临的难点

　　非遗是以人为主线的活遗产，更注重的是技能、技术、知识的传承。无形文化遗产的传承保护存在着一个共知的难题，那就是传承人个体众多，传承度不明，这也是造成当下存在的无形文化遗产遭遇侵权却无权利人出面主张权利的原因之一。但“泥人张”是幸运的，有着极其明确的开创人和家族式的传承人，传承风格统一，传承作品固定，传承人群特定。这种家族式的传承也让至今所有“泥人张”的代表作品得以完整保存，“泥人张”至今已传承6代。

　　明确“泥人张”的权利主体为其家族传承人，也可以从作品创作和非遗两个角度去认定。从作品创作角度去解释，“泥人张”属于具有独创性的智力成果是毫无疑问的，历代“泥人张”的权利都属于“泥人张”后人，权利的行使直接归于其家族传承人。“泥人张”主体明确，权利维护人和非遗的传承人形成了重合，因此，在适用法律上不存在争议。无论从哪个角度进行分析，“泥人张”的权利都属于“泥人张”的传承人，其权利主体不存在任何形式的混淆。

      非遗在地域流传上有多地域共有及唯一地域流传之分

　　就一般的无形文化遗产而言，在地域流传上有多地域共有以及唯一地域流传之分。以工艺美术作品而言，多地域创作模式并不多见，往往以唯一的地域存在从而得到人们的认可。“泥人张”首先在天津产生，在天津获得社会认可，不存在地域共有的问题。笔者认为，至于工艺流传到外地并在外地形成规模，并不能替代此项工艺的原生意义和原生地。因而，“泥人张”只有一个发源地，那就是中国天津。

　　那么，流传地是否能够成为多地域共有呢？这里需要明确两个问题。首先，无形文化遗产的流传范围不能成为无形文化遗产多地域共有的标准。以“泥人张”为代表的工艺美术作品类的无形文化遗产不仅存在于口耳传播形式，“泥人张”作品以创作为基础，其作品一旦创作完成，无论其作品的传播方式还是传播的地域，这种传播都只能是其创作作品的复制。

　　其次，发源地的确定标准。设想是否有可能存在另一个作品的发源地，而该作品的创作焦点恰恰也是泥人，创作者也姓张呢？“泥人张”发端于清代，创作地在天津，同时期并无第二个“泥人张”得到社会的认同和世人的见证。这样，就形成了一个在先的“泥人张”和后来不同时期不同范围社会上出现的“泥人张”和“泥人赵”等等的局面。

      “泥人张”作为固定词汇具有唯一性，其他“泥人加姓氏”不具有法律意义

　　笔者认为，对于这种“泥人张”和后续的“泥人加姓氏”的称谓混淆可分两种情况加以解释：第一种是后续的泥人作品是对已经流传于世的“泥人张”作品的不同程度的模仿，那么这种模仿根本不是作品，而只能是对现存的“泥人张”作品的复制，不存在讨论的意义。

　　第二种是后续的“泥人加姓氏”进行的是创作，因此，其独立创作的智力成果也是作品，那么其作品表现形式应当是另一类独具特色的泥人工艺品。在这种假设条件下，这种智力成果需要经过同级别的认证，认证机构也必须明了在此领域的全部状况。但是，无论认证结果如何，后续的认证都不能够和已经经过一百多年的中国民间泥塑手工艺品的代表“泥人张”相重复，这就是在先原则。经过国家认定，“泥人张”作为固定词汇具有了唯一的意义，不论在“泥人张”前加任何冠词，比如地域、色彩，都将对“泥人张”构成一种淡化，都将对社会大众的判断构成误导，造成混淆。因而，“泥人加姓氏”在“泥人张”面前不具有法律意义。

　　总之，在“泥人张”权利主体的确定上，毫无疑问，应该是此项无形文化遗产的传承人享有权利。对于后续出现的两种情况：可形成作品的，对于自己的作品行使权利，但是在行使过程中必须和无形文化遗产“泥人张”严格区分，并不得侵害其权利。而对于另一种情况，不形成作品的复制，这种复制必须得到“泥人张”的允许，否则应当被视为侵害“泥人张”的权利。“泥人张”是唯一的和专有的，这种唯一的和专有的权利属于“泥人张”无形文化遗产的传承人。

　　无形文化遗产的法律保护是个难点，如何加强无形文化遗产保护是一个需要长期坚持的课题。如果说非物质文化遗产的分类当中，其他类的称谓混淆和文化共享还存在“劣币驱逐良币”的可能，而民间泥塑工艺“泥人张”因传承主体明确而成为一个特例，透过这一个案能够看到非物质文化遗产的保护的方方面面。（知识产权报 郑璇玉）