案情简介

　　江苏堂皇集团有限公司系“床上用品套件（四十八）”人，该四件套由被套、床单、两只枕套组成，现该专利仍处于有效状态。２００５ 年１２月１３日，该公司发现某商场在销售由南通世缘纺织品有限公司生产的注册商标为“可喜”的精品四件套“春之韵味”。２００６年１月１７日，江苏堂皇集 团有限公司以南通世缘纺织品有限公司未经其许可，擅自制造、销售上述侵犯“床上用品套件（四十八）”外观设计专利权的产品，向法院提起诉讼。

　　南通世缘纺织品有限公司辩称：本公司并不是侵权产品的真正生产制造者，只是在家用纺织品市场向第三人购买成品后，进行包装，使用自己的商标进行 销售，“贴牌销售”行为的性质并非“制造”，应属“销售”；而且其在购买时不知道该产品外观设计享有专利权，即本公司销售的产品具有合法来源。

　　法院经审理后认为，被告“贴牌销售”的行为属上的“制造”性质，判令被告立即停止生产、销售侵犯原告外观设计专利权的产品；并综合考虑床 上用品外观设计对于消费者选择时所起的决定性作用、床上用品外观设计的市场周期、结合被告亲权行为的情节、销售时间、销售范围以及被控侵权产品的市场利润 等因素，确定赔偿原告经济损失８万元。

　　法官点评

　　本案的事实较为简单，但所涉及的正是审理床上用品套件外观设计专利纠纷中的典型问题。

　　１、“贴牌销售”行为的性质

　　市场交易中，某些公司因受生产规模、生产能力所限，并不自己生产制造产品，而是向第三人购买床上用品套件成品后，进行“贴牌销售”。该行为性质属于专利法中的“制造”还是“销售”，在审判实践中存在较大争议。

　　简单讲，所谓外观设计专利产品的制造，是指权利人向国务院专利行政部门申请专利时提交的图片或者照片中的该外观设计专利产品被实现的行为，包括 将含有外观设计的部件组装成完整的外观设计专利产品的行为。所谓对外观设计专利产品的销售，是指将制造出的外观设计专利产品的所有权从卖方有偿转移到买方 的行为。销售不仅指实际的销售行为，还应包括提供销售的表示，如在商店橱窗陈列、或者战士推销商品的广告，这类行为应归入许诺销售的范畴。但由于 ＴＲＩＰＳ协议没有要求其成员赋予外观设计权利人禁止他人进行“许诺销售”行为的权利，因此我国现行专利法也没有超出ＴＲＩＰＳ协议要求的保护范围，即未 规定对外观设计专利产品许诺销售行为的禁止权。在考察销售行为本身，一般都有一个分阶段的形成过程，包括提出销售要约、订立买卖合同、交付买卖合同标的物 等不同的阶段。制造和销售在裁判具体案件时，往往难以判定区分。“销售”的重心在于“转移”标的物，而“制造”的重心在于“实现”产品的产生。对制造与销 售行为的界定，各地法院在实施专利法的过程中对此也不断探索，如北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》中，列举了制造产品和销售产品 的具体情形，其中第１１３条规定：委托他人制造或者在产品上标明“监制”的视为参与制造；将部件组装成专利产品、对专利产品的部件进行更换性维修，或者对 已过使用寿命的专利产品进行维修行为均属于制造。

　　就本案情形，实际生产产品并销售的第三人，已经构成了对外观设计专利权的侵犯。被告将从第三人处所购产品进行“贴牌销售”是一个对专利产品再加工、再制造的过程，与仅仅以实现所有权转移为目的的销售显然存在着本质上的不同，应视为参与制造。

　　２、本案不适用“专利权用尽原则”

　　所谓专利权用尽原则，是指在专利产品合法投入市场后，任何人购买了这种产品，无论是自己使用还是再次销售，都无须征得专利权人的同意。根据专利 权用尽原则，专利产品一旦进入公共流通领域，就不再受专利权人控制，公众可自由使用或销售。专利权用尽原则是针对专利产品的使用或销售行为而言，适用这一 原则的前提是该使用或销售的对象系“专利产品”，即这种专利产品是专利权人自己制造或专利权人许可他人合法制造，而不是其他人制造的侵权产品。通世缘纺织 品有限公司从第三人处所购得的成品，本身就是侵权产品，不能适用专利权用尽原则。其将购得产品进行贴牌销售，已不单纯是合法的使用或再销售，而是一种“变 相的”生产制造外观设计专利产品的行为。

　　３、“合法来源”的举证责任

　　我国《专利法》第六十三条第二款的规定，“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得 的产品，能证明其合法来源的，不承担赔偿责任。”该条款的法理基础是基于民法保护善意第三人理论，目的在于免除善意销售侵权产品者的赔偿责任。其中，“不 知道”常常只是一种断言，一般要专利权人提供反证，以证明被告实际上知道，才能否定其断言。此外，侵权人往往以具有“合法来源”提出抗辩，意图逃避赔偿责 任，因而岁涉嫌侵权产品具有“合法来源”的举证，必须具体而充分。被控侵权人应当向法庭提交符合正常商业形式的销售发票、购货合同、运输合同等证据，以证 明该涉嫌侵权产品系从正当的渠道、以支付合理的价格获得。否则，该抗辩理由不能成立。