2.软件侵权案件代理词的形成应当注意把握以下几个方面的内容：

　　(1)紧紧围绕诉讼请求

　　应当结合当事人双方各自观点和提交的证据，反复对比、分析、论证，在此基础上，全面梳理诉前、诉中、诉后的观点，把注意力重点放在以诉讼请求为中心的事实与理由阐述、说明、论证上。

　　(2)重视软件著作权的存在与权属的论证

　　软件侵权案件中，对方当事人及其代理人往往会千方百计地查找“权利”的瑕疵或“权利人”享有该项著作权的瑕疵，进而以“权利”不受法律保护或“权利人”不享有该项著作权来抗辩，以“皮之不存，毛之焉附”的反向逻辑来推定侵权行为的不存在。由此，对涉及到软件著作权的存在与权属问题，必须予以充分重视，提前做好证据上的准备，尤其是软件的独立开发过程和独创性，在代理词中应结合证据一一阐述、论证。

　　(3)注意对侵权行为的描述及其与侵权后果之间因果联系的论证

　　在软件侵权纠纷中，对侵权行为的描述及其与侵权后果之间因果联系的论证可以从四个方面展开：一是，对方当事人确实对“某一软件”行使了权利;二是，对方当事人对“某一软件”行使的没有合法依据;三是，对方当事人行使权利的“某一软件”的我方当事人;四是，结论——对方当事人对“某一软件”行使权利的行为侵害了我方当事人依法享有的软件著作权。

　　(4)正确把握赔偿数额的合理性和合法性

　　在知识产权纠纷案中，如何确定侵权的损害赔偿问题十分敏感，既要避免当事人无穷期望而扩大赔偿请求，承担过高的诉讼成本;也不能为节省诉讼成本而降低合法利益的请求权。笔者以为，在确定侵权赔偿时至少应当遵循下列原则：

　　一是，依照民法的基本原则，民事赔偿是对损失的赔偿。即在能够计算出权利人实际损失的情况下，按照权利人的实际损失提出赔偿请求，当然，还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

　　二是，在权利人实际损失难以计算的情况下，尽可能收集和提交侵权人违法所得的证据;在因客观原因不能自行收集的证据，可以请求人民法院调查收集，清查侵权人的违法所得，并按照侵权人的违法所得给予赔偿。

　　三是，在权利人实际损失或者侵权人的违法所得都不能确定的情况下，法律规定“由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”由此，必须认真地、客观地阐述侵权行为的存在、侵权后果以及侵权人的主观过错，同时应当详细列举权利人在软件开发过程中的人、财、物的投入，阐述软件开发者所付出的艰辛，以便于法官对侵权情节的客观判断和赔偿数额的合理裁量。

　　四是，赔偿数额不应低于软件许可使用费或者转让费的合理数额，否则难以有效扼制侵权行为的蔓延。

　　两个软件司法保护措施的改进

　　多年来，人民法院针对知识产权保护专业性强、技术含量高等特点，成立了专门的知识产权审判庭，选配了一批业务能力强的法官，在审理过程采取了多种形式提高审判水平、保证办案质量，总结积累了一些审判经验和司法原则。但笔者认为，以下关于诉前证据保全和侵权损害赔偿两个具体问题的改进，应当有助于更好地体现人民法院软件侵权诉讼审判活动的公开性、公正性和严肃性。

　　(一)关于诉前证据保全

　　1.应当提高对软件侵权案件中诉前保全证据的认识。

　　我国《民事诉讼法》虽然规定了“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但同时也规定了“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”而且，为了更好实现对知识产权的保护，根据新修订的《著作权法》第五十条和《计算机软件保护条例》第二十七条的规定，软件侵权纠纷可以向人民法院申请诉前证据保全。应当说，这在立法上是一个巨大的进步，体现了软件著作权保护机制的加强，也体现了对软件开发者艰苦智力成果的尊重。但由于软件著作权侵权行为的隐蔽性和侵权人的利益群体化，权利人及其诉讼代理人调查取证难度非常大，人民法院的司法审判是软件著作权人合法权益得到法律保障的基本途径和最后一道防线，应当提高对软件侵权案件中诉前保全证据的认识，严格依法做好软件侵权纠纷诉前保全证据工作。

　　2.加强保全人员业务技术素质和提高设备的专业化程度。

　　软件具有技术含量高、表现形式多样化、固定形式新颖等特征，要做好软件侵权纠纷的诉前证据保全工作，不仅要求保全人员具备熟练操作电脑的技能，具有软件专业技术的基础知识和对软件产品的客观认知能力;还应当配备与软件技术发展状况相适应的新装备。

　　3.在人民法院不具备相关力量的情况下，可以委托软件技术人员进行诉前证据保全工作;确有必要的，可以邀请公证机关、工商部门、公安机关等协作开展诉前证据保全工作。

　　(二)关于侵权损害赔偿

　　1.赔偿数额计算方法的规范化要求

　　在侵权损害赔偿原则性条款确定的情况下，有必要进一步明确规定侵权损害赔偿数额的计算方法，以避免自由裁量权的任意扩大。

　　2.惩罚性赔偿制度的建立

　　如前文所述，由于软件侵权行为的隐蔽性和侵权人的利益群体化，权利人及其诉讼代理人调查取证难度非常大，无论是权利人的实际损失还是侵权人的违法所得都难以准确计算，对被侵权人的赔偿往往存在“十赔九不足”的问题，因此，有必要建立惩罚性赔偿制度。即法院在确定侵权者的经济责任时，除了参照权利人的实际损失、或者侵权人的违法所得、或者人民法院视侵权行为的情节确定的赔偿数额以外，应当增加判令侵权人承担相应的惩罚性赔偿责任，使侵权人能够正视法律的威严。

　　3.综合治理与赔偿数额累计制度

　　软件只作为一般文字作品进行著作权保护值得知识产权界和法律界反思。笔者以为，软件应当综合治理、全方位进行保护，在司法实践中，能否考虑一并完成软件保护中关于著作权、专利权、商标权和商业秘密侵权的审判以及对侵权刑事责任的追究，在侵权损害赔偿上实行数额累计制度。

　　几点建议

　　本文是笔者根据诉讼实践，结合相关法律、法规的学习和同事们的共同研讨，经过较长时间思考后的心得。在文章的最后，笔者有几点建议，指望相关部门参考：